רמת נילי חברה לבנין בע"מ נ' מועצה מקומית זכרון יעקב

 
   
חקיקה שאוזכרה:
פקודת הנזיקין [נוסח חדש]: סע'  89
חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958: סע'  28
חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965
פקודת מס הכנסה [נוסח חדש] - לא מרובד: סע'  145(א)(2), 152(ג)
 
 
 
פסק דין
1.         במרכזו של פסק הדין הסכם פיתוח משנת 1997 שנחתם בין התובעת, חברה יזמית פרטית לבין המועצה המקומית בזכרון יעקב. התובעת בקשה להקים שכונת מגורים באזור נטוע עצי זית, נעדר פיתוח סביבתי. המועצה המקומית התנתה זאת בחתימה על  הסכם פיתוח , שדרש  פיתוח הסביבה. לאחר הקמת השכונה ואיכלוסה , ביום 9.6.04, כ-7 שנים לאחר חתימת ההסכם, הגישה התובעת תביעה כנגד המועצה המקומית זכרון יעקב והועדה המקומית שומרון בטענה שהסכם הפיתוח שביצעה את התחייבותיו איננו חוקי, ולחלופין נחתם בכפיה ובעושק. התביעה הוגשה כתביעה כספית בסכום של 15 מיליון ₪.
 
 
 
2.         עובדות רקע  ראשוניות
2.1          התובעת (בשמה הקודם) רכשה בהסכם מיום 25.10.95, 18.4 דונם קרקע מחברת אפרים בע"מ תמורת 3.5 מיליון דולר ארה"ב. מדובר בשטח המצוי בתחומי חלקה 4 בגוש 11309, אשר חלה עליו באותה עת תוכנית מס' ש/501 , ושטח הממכר הוגדר  בתוכנית כ"שטח מוגרים ב'". (להלן "המקרקעין"). במועד המכר עדין לא הושלמו הליכי הפרצלציה בחלקה. התובעת התחייבה בהסכם הרכישה של המקרקעין כי לא תבנה בו יותר מ-55 יחידות דיור, וזאת על אף האמור בתוכנית המתאר לענין מספר היחידות שניתן לבנות. התחייבות זו היתה תנאי יסודי לביצוע המכר. (הסכם המכר, נספח ו למוצגי התובעת).
2.2          מספר מילים על תוכנית ש/501 (נספח  נב למוצגי התביעה)-   התוכנית פורסמה בחודש יוני 1994. תוכנית זו הוותה למעשה שינוי יעוד של המקרקעין מחקלאות למגורים ועיקריה הקמת אזור מגורים ומרכז מסחרי, קביעת מערך דרכים בהתאמה לקיים ולמתוכנן וקביעת התנאים לבניה ולפיתוח.  התוכנית הוגשה על ידי חברת אפרים בע"מ ואומצה על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה השומרון. במקרקעין אמורה היתה להבנות שכונת מגורים ומרכז מסחרי, בית הורים , ומרכז ניל"י. אזור המגורים היה מיועד למבני מגורים טוריים בגובה מירבי של שתי קומות, ובסה"כ 72 יחידות מגורים . (התוכנית, נספח נב למוצגי התביעה).
2.3          התובעת בקשה לשנות מספר פרמטרים בתוכנית ש/501 – התובעת בקשה לבנות  במקום פרויקט יוקרתי במיוחד. מדובר בקרקע שמיקומה בלב המושבה, סמוכה למדרחוב המרכזי, דרך היין, וממוקמת בסמוך למרכז ספורט ומוסדות חינוך. כדי להשביח את שכונת המגורים בקשה התובעת לעשות מספר שינויים –

1. לאפשר בניה של 55 יחידות נפרדות  (במקום 72 טוריות שבתוכנית). לפי תוכנית ש/501 אי אפשר היה לבנות 55 יחידות בודדות בגלל קווי בנין וגישה לחלקות. (עמ' 471 לפרטיכל).

1. לשנות ולהרחיב את הכביש הפנימי על מנת ליצור מעגל תנועה פנימי בשכונה.
2. להרחיק את  מיקום המרכז המסחרי לגבולות הרחוקים של החלקה, תחת מיקומו הקודם, שהיה סמוך לבתי המגורים. במיקום החדש הגישה למרכז המסחרי איננה דרך שכונת המגורים.
3. להתוות  שביל ציבורי חדש מדרך אהרון לכיוון שכונת המגורים.
4. על חשבון השטח המיועד לבית הורים תתוכנן חורשת זיתים בשטח של 2 דונם, צמודה לדרך מס' 3 (רח' השיטה).
5. עצי הזית שבין דרך אהרון לקו בנין המגרשים הגובלים – לא ייעקרו.

2.4       ישיבה מיום 17.1.96 -  בישיבה שהתקיימה עם הועדה המקומית לתכנון ובניה העלתה התובעת תוכנית מבוקשת מטעמה לגבי מספר פרמטרים שנזכרו לעיל  ונתבקשה להגיש ת.ב.ע חדשה לאישור, כשהתיקונים משולבים בתקנון. מהנדס הועדה בקש הצעות לציר ירוק להולכי רגל  שיעבור באתר עד לספורטן ולבתי הספר הנמצאים דרומה לאתר. (נספח ח' למוצגי התביעה). אצין, על בסיס הראיות שנשמעו, כי תיקון תוכנית הת.ב.ע הקיימת היתה אינטרס ראשון במעלה של התובעת, על מנת להשביח את אזור המגורים ולהופכו ליוקרתי יותר, מה שאמור להבטיח גם תשואה אחרת להשקעה. השינוי היה אמור להביא לבנית 55 יחידות דיור צמודות קרקע, נפרדות, גישת רכב  לכל בית, כשהאזור כולו טובל בגבולותיו במטע עצי זית, והמרכז המסחרי הורחק מהשכונה.
2.5        תוכנית ש/501א' (נספח  נג למוצגי התביעה)– התובעת הגישה ת.ב.ע מתוקנת, ונרשמה בה כיזמית התוכנית ביחד עם חברת אפריים, הבעלים. התוכנית מהווה למעשה תוכנית איחוד וחלוקה מחדש של המגרשים המיועדים למגורים. התוכנית  שילבה את השינויים המבוקשים על ידה, כמפורט לעיל. צויין בתוכנית כי יבנה קיר אקוסטי בין שכונת המגורים לבין הספורטן מדרום. הקיר נועד למסך את רעש הספורטן, שכבר היה קיים במועד התוכנית להקמת שכונת המגורים נילי. ת.ב.ע זו אושרה ביום 5.5.96. הועדה קבעה בהחלטתה כי התוכנית תופקד לאחר "חתימת מועצה מקומית זכרון יעקב" ולאחר  מספר תיקונים טכניים. (נספח י' למוצגי התביעה). הוצג מכתב מיום 27.5.96 אשר נשלח לאדריכל התובעת ביחד עם פרוטוקול הישיבה וההחלטה.
2.6       בפועל תוכנית ש/501א' פורסמה להפקדה ביום 14.11.96. במהלך תקופת ההפקדה הוגשה התנגדות על ידי המועצה המקומית לענין קווי בנין צדדיים אך לאחר דיונים והבהרות מצד התובעת הוסרה ההתנגדות. הועדה המקומית אישרה את התוכנית בישיבתה מיום 10.2.97. אישור זה איננו מותנה בחתימת המועצה המקומית על התוכנית. התוכנית פורסמה למתן תוקף ביום 3.3.98.
2.7       מתצלום אויר נ /10 ניתן לראות כי לפחות נכון לשנת 2011 המרכז המסחרי ובית ההורים לא נבנו, ובמָקום מטע זיתים מרשים בסמוך לשכונת המגורים.
2.8       נטען כי התובע 2 היה בתקופה הרלוונטית בעל מניות ובעל השליטה בתובעת. התובע 2 היה מלכתחילה צד לחוזה רכישת המקרקעין ביחד עם התובעת. החברה התובעת התאגדה רק לצורך הקמת שכונת המגורים, ועם סיום שיווקה ואיכלוסה של השכונה – הפסיקה לפעול.
3.         טענת ההתיישנות
3.1        ביום 20.3.08 ניתן על ידי כב' השופט גינת פסק דין הדוחה את  התביעה על הסף מטעמי התיישנות. מול הועדה המקומית טענה התובעת בכתב תביעתה כי התניית הפקדת התוכנית בחתימת המועצה המקומית היה פסול ולא חוקי.  מול המועצה המקומית נטען בכתב התביעה כי כפתה על התובעת בהסכם פיתוח ביצוע עבודות פיתוח ותשתית מעבר למותר על פי דין . כב' השופט גינת קבע בפסק דינו כי יש להתחיל את מנין תקופת ההתיישנות מול הועדה המקומית ביום 5.5.96 , מועד בו ניתנה החלטתה המהווה את עילת התביעה של התובעת, ומול המועצה יש להתחיל את מנין תקופת ההתיישנות מחודש ינואר 1996, מועד התחלת המשא ומתן, או לכל המאוחר ביום 25.6.96, מועד בו נדרשו לחתום על הסכם הפיתוח. מסיבה זו קבע כי התביעה התיישנה.
3.2        התובעים הגישו ערעור לביהמ"ש העליון (ע"א 4143/08) וביום 7.1.10 נתקבל
             הערעור באופן שהוחזר לשמיעת ראיות  והכרעה בטענות השונות.
3.3        לפיכך ביום 10.2.10 הועבר התיק לטיפולי לשמיעת ראיות. הצדדים הגיעו להסדר דיוני לפיו קודם לדיון בנזק תשמע שאלת חוקיות הסכם הפיתוח או ביטולו דהיינו – האם חוקי, האם נחתם תחת אילוץ וכפיה, והאם ביטולו שנעשה עם הגשת התביעה היה בתוך זמן סביר כנדרש. מטעם התובעת העידו 4 עדים –מר אלקלעי מנכ"ל התובעת ובעל המניות בה, מר אלירן שרביט,שהיה מנהל הפרויקט מטעם היזם, והוא בנו של היזם השני.  עו"ד תיק ששימש כיועץ משפטי של התובעת במועד הרלוונטי ומר רז, שנשכר כמנהל מקצועי לפרויקט. מטעם הנתבעת 1 העיד  עו"ד נחליאלי ששמש יועץ משפטי של המועצה, מהנדסת המועצה גב' סקר והמהנדס מר קולמן ששימשו כמהנדסי המועצה בתקופות קודמות. מטעם נתבעת 2  העיד מר מחמיד, האחראי על ריכוז התוכניות בועדה, וגב' ארליך ששימשה כמהנדסת הועדה המקומית.
4.         תחילת מירוץ ההתיישנות  מול הועדה המקומית
4.1        טענת התובעים כנגד הועדה המקומית בכתב התביעה היא כי בהחלטתה מיום 5.5.96 התנתה את הפקדת התוכנית בחתימת המועצה, ובכך אפשרה למועצה  להיות הגוף הקובע, בלעדיו לא תצא התוכנית לדרך. כפי שכתבו התובעים בס' 29 לכתב התביעה "בהחלטה זו ובאופן שנקבעה, קבור הכלב, ונבטו זרעי הכפיה שנזרעו עוד קודם לכן".  נטען כלפי הועדה המקומית כי איננה מוסמכת בדין להתנות את אישורה בהסכמת צד ג' כלשהו ולכן משהתנתה את אישורה בחתימת המועצה המקומית  פעלה בניגוד לחוק, והתנייתה זו בטלה מעיקרה. נטען כי על בסיס תנייה בטלה זו  הוכשרו למעשה מעשי הכפייה והעושק של המועצה כלפיהם.
4.2       הנתבעת טענה בכתב הגנתה להתיישנות התביעה כנגדה.
4.3       פרוטקול הועדה נשלח לאדריכל התובעת ביום 27.5.96 ולכן התובעת מוחזקת כיודעת על כך לפחות ממועד זה או בסמוך לו. גם אם נקח את מועד היווצרות העילה כנגד נתבעת 2 ביום בו נשלח המכתב בצירוף הפרוטוקול  לאדריכל התובעת, דהיינו 27.5.96, הרי שעד למועד הגשת התביעה, 9.6.04, חלפו כמעט 8 שנים.
 
5.         תחילת מירוץ ההתיישנות  מול נתבעת 1
5.1        עילת התביעה הנטענת כנגד המועצה היא במהותה הצבת דרישות פיתוח סביבתי על ידי המועצה, כתנאי לאישור תוכנית ש/501א' ולמתן היתרי בניה, דרישות שהן לטענת התובעים לא חוקיות שכן הן עולות על דרישות אגרות והיטלים הקבועים בחוק.
5.2       התובעת חתמה על הסכמה מצידה לדרישות אלו בהסכם מיום 20.7.97, הסכם שהווה את טיוטה מס' 6 שהוחלפה בין הצדדים. אך מחומר הראיות עולה כי התובעת היתה מודעת לכל דרישות המועצה שהופיעו בהסכם הפיתוח, כבר בראשית המשא ומתן, שהיה הרבה קודם לכן, וגם גמרה אומר להסכים לדרישות אלו הרבה קודם לחתימה הפורמלית.
5.3       הדרישות בהסכם הפיתוח מיום 20.7.97 (נספח נא למוצגי התביעה)–
הפתיח של ההסכם מנוסח באופן שמצהיר כי בתחומי המקרקעין ובסמוך להם לא בוצעו עדין כל עבודות הפיתוח הסביבתי ובין היתר לא הותקנו תשתיות ביוב, מים, לא בוצעו עבודות ניקוז וסלילת דרכים ומדרכות כולל תאורת רחוב ותיעול, עבודות שהן תנאי מוקדם להיתר בניה, והואיל והתובעת פנתה למועצה בבקשה כי תתיר לה לבצע עבור המועצה חלק מהעבודות הציבוריות והסכימה לממן על חשבונה את ביצוע החלק הנותר של העבודות – על רקע זה מתקשרים הצדדים בהסכם. התובעת מתחייבת בהסכם -
א.         לביצוע כל עבודות הפיתוח והתשתיות בשטחים הציבוריים שבתוך מתחם אחוזת נילי- סלילת כבישים , תיעול, ניקוז, תאורת רחוב וחשמל, הנחת מערכות  תקשורת תת קרקעית, קווי מים, מערכת ביוב, עבודות גינון לרבות העתקת עצי הזית ובניית קיר אקוסטי מול הספורטן
ב.         תשלום אגרות פיתוח (הנחת צינורות, ,היטל ביוב ציבורי) בשיעור של 50% משיעורן המלא וכן תשלום מלוא אגרת חיבור רשת פרטית, אגרת חיבור        רשת פרטית ושעון מים, היטל ביוב מאסף ומתקנים. – ישולמו
            במעמד חתימת ההסכם.
ג.          תשלום עלויות המפקחים מטעם המועצה בסך של כ 50,000 ₪.
ד.         סעיף כללי בדבר הוצאות המועצה לביצוע עבודות פיתוח נוספות שאינן                  נכללות במסגרת חוזה זה בסך של 650,000 ₪. .
ה.         מימון מלא של מלוא עבודות הסלילה ברחוב השיטה. כנגד התחייבות המועצה להשיב לתובעת את התשלום העודף העולה על חלקה כדין כגובלת וזאת מכספי הגבייה בפועל של ההיטלים שתגבה המועצה.
ו.          בניית קיר אקוסטי בין שטח השכונה לספורטן.
ז.          התחייבות להשתתף בהוצאות סלילת דרך אהרון  לרבות תאורה, תיעול,                ניקוז, והתקנת תשתית תת קרקעית
ח.         השתתפות  לשאת בתשלום רכישת זכויות מים.
ט.         ערבות בנקאית בסך 500,000 ₪  וכן שטר חוב על סך  1  מליון ₪.
י.          נשיאה בעלויות ביול הסכם פיתוח, שכ"ט עו"ד שייצג את המועצה לצורך   עריכת ההסכם בסך של 30,000 ₪.
 
סעיף 13 להסכם הפיתוח קובע כי לאחר החתימה על הסכם הפיתוח יועבר החוזה לוועדה המקומית. עוד נקבע כי קבלת טופס 4 מותנה בעמידת התובעת במלוא התחייבויותיה עפ"י הסכם הפיתוח. נקבע כי הסכם הפיתוח מהווה הסכם לטובת צד ג' והתחייבות בלתי חוזרת של התובעת כלפי הוועדה המקומית, וכי היתרי הבניה ינתנו על סמך התחייבויותיה בהסכם.
5.4        מתי הוצגו דרישות אלו לתובעים ?
5.4.1     ביום 25.6.96 התקיימה פגישה ראשונה עם ראש המועצה דאז- מר שיבובסקי, בהשתתפות מהנדס המועצה, יו"ר הוועדה, יועמ"ש המועצה, ומטעם התובעים -  מר רפי שרביט, מר אלירן שרביט, נציג משרד המפקח ועו"ד תיק. בישיבה פורטו בפני התובעת דרישות ראשונות של הסכם הפיתוח כתנאי לאישור המועצה לתוכנית ש/501 א'. בישיבה זו הועלו הדרישות הבאות :
א.         מימון סלילת דרך השיטה יהיה על חשבון התובעת. ינתן החזר מעבר למגיע על פי חוק, לפי  יכולת הגבייה.
ב.         כל התשתית שבתוך המתחם – תמומן ותבוצע על ידי התובעת.
ג.          תשלום אגרות לפי דף מצורף –בסה"כ 629,171 ₪.
ד.         השתתפות בהוצאת סלילת "דרך אהרון" בהתאם לחלק היחסי של גבול המתחם הגובל בכביש.
ה.         ישולם למועצה סכום של 220,000$ עבור מבנה ציבור,(לפי 1,000$ למטר, 220 מ"ר מבנה).
ו.          תשלום הוצאות עו"ד עבור החוזה עם המועצה.
ז.          תשלום הוצאות פיקוח עבור ביצוע התשתית.
ח.         העתקת עצי הזית ונטיעתם מחדש.
 
(פרטיכל הישיבה , נספח י' למוצגי התביעה).
מיד סמוך לכך העריך משרד רז גל שעבד בשירות התובעת את  עלות הסלילה ברח' אהרון ורחוב השיטה בסך של 1,027,500 ₪ ואת חלקה היחסי של התובעת מתוך סכום זה בסך של  287,000 ₪.
השוואת דרישות אלו לדרישות שהופיעו בהסכם הפיתוח  מלמדת על זהות כמעט מלאה. דהיינו, כבר ביום 25.6.96 ידעה התובעת מהן הדרישות של המועצה כתנאי לחתימתה על תוכנית ש/501א ובאילו סכומים מדובר. קיים סיכום בכתב ידו של עו"ד תיק מטעם התובעת, שנכח בפגישה (נספח  י"ג למוצגי התביעה) כי התובעת תבדוק את חיובי האגרות לפי חוק, את העלות הנדרשת, ותודיע את עמדתה. מזכר פנימי של התובעת, מחודש אוגוסט 1996  (נספח ט"ו למוצגי התביעה) מתרגם את דרישות המועצה לערכים כספיים ומגיע לסכום של 2.9 מיליון ₪. לפי מזכר פנימי נוסף האגרות לפי חוקי העזר מגיעות לסכום של כ-1,179,612 ₪. (נספח טו למוצגי התביעה). ואכן בחודשים לאחר מכן יש התכתבות בין עו"ד תיק לתובעת, במסגרתה הוא מברר את האגרות לפי חוק, וממתין להחלטת התובעת האם לאמץ את החלופה המוצעת על ידי המועצה.
5.4.2     במכתב מיום 5.11.96 בקשה התובעת מהמועצה לכמת כספית את  עלויות הפיתוח, כפי שנדרשו. (נספח כב' למוצגי התביעה). לא הוצגה תשובת המועצה למכתב זה, אם היתה.
5.4.3     ביום 29.1.97 התקיימה ישיבה בין נציגי התובעת -מר שרביט, מר אלקלעי, מנהל הפרויקט ואיש השיווק, לבין ראש המועצה ויו"ר הועדה המקומית (נספח כד למוצגי התובעת). בפגישה זו חזר יו"ר הועדה המקומית על אשר נדרש מהתובעת ופרט – תשלום יחסי לסלילת דרך אהרון, פיתוח גינה בשטח 2 דונם, מימון מבנה ציבור בשטח של כ-250 מ"ר בעלות מוערכת של כ-1 מיליון ₪. , הקמת קיר אקוסטי, סלילת דרך השיטה לכל אורכה (מימון ביניים עד לקבלת כספים משטחים גובלים) ותשלום אגרות פיתוח בסכום של 700,000  ₪. (בפירוט שציין נוספו לעומת דרישות קודמות- הקמת קיר אקוסטי, ו30 מ"ר נוספים למבנה הציבור).
5.4.4     מר שרביט העיד (עמ' 41 לפרטיכל) כי כבר אז ידע כי דרישות המועצה "אינן סבירות בעליל". גם מר אלקלעי העיד כי המועצה היתה יכולה לדרוש רק אגרות והיטלים אך הוסיף "זה עדין לא אומר שלא היינו מוכנים לשקול גם את האופציה האחרת ובתנאי שהסכום היה חופף לסכום האגרות"  (עמ' 112 לפרטיכל). עו"ד תיק העיד כי בישיבה  ציין בפני ראש המועצה כי כל דרישה מעבר לאגרות והיטלים איננה חוקית, אך ראש המועצה השיב לו כי זו דרך ההתנהלות בישוב (עמ' 186 לפרטיכל).
5.4.5     ביום 16.2.97  (6 ימים לאחר ישיבת הועדה המקומית בה אישרה את התוכנית) הועברה טיוטת חוזה מס' 1 לתובעת. הדרישות של המועצה קבלו ניסוח מפורט בטיוטה. בטיוטה מס' 1 מנוסחות כל אותן דרישות שהעלתה המועצה המקומית כתנאי למתן היתרי בניה. (נספח מו למוצגי התביעה).
5.4.6     ביום 11.3.97 התקיימה פגישה נוספת  עם ראש המועצה שהשתתפו בה  גם יו"ר הועדה המקומית, מהנדס המועצה, מר אלקלעי, עו"ד תיק, נציג משרד המפקחים מטעם התובעת ומר שרביט. התובעת, שהקפידה במוצגיה להגיש כל מסמך רלוונטי לא הגישה תיעוד לפגישה זו. עו"ד תיק העיד כי בפגישה זו "התמסרה" התובעת לדרישות המועצה (עמ' 230-234 לפרטיכל). 
מר אלקלעי הצהיר כי במועד פגישה זו (סוף רבעון ראשון 1997) החליטה התובעת להכנע לדרישות המועצה ולאחר מכן "לבוא חשבון עם המועצה" (ס' 57,58,60 לת/2). לכך גם הוסיף בעדותו כי הבינו שאין שום סיכוי להניע את הפרויקט מבלי שיכנעו ללחץ ראש המועצה (עמ' 101 לפרטיכל) . מר אלקלעי מאשר בעדותו כי השיקול להסכים לדרישות המועצה היה עסקי ומאשר כי במועד זה כבר ידעו מהן דרישות המועצה, על אף שלטענתו לא היו ערים להיקפם הכספי. (עמ' 103). הסתייגותו מידיעת ההיקף הכספי איננה מתיישבת עם ההערכות הכספיות המפורשות שערכה התובעת באותה עת כדי לכמת את דרישות המועצה. עוד העיד מר אלקלעי כי תכננו להתקשר בהסכם פיתוח עם המועצה, ולכשיחלוף הזמן יגישו תביעה (עמ' 104 לפרטיכל).
מכאן, שיש עדות נחרצת שלא רק שידעו התובעים כבר מחודש יוני 1996 מהן הדרישות כלפיהם, אלא שביום 11.3.97 אף הסכימו לדרישות אלו, זאת על פי עדותם הם.
5.4.7     לאחר העברת טיוטה מס' 2 , ביום 25.3.97 שלח עו"ד תיק הערות להסכם. ההערות שוליות, כמו למשל להוסיף זכות התובעת לגבות את עלות בניית הקיר האקוסטי ממי שחייב בבנייתו לפי הת.ב.ע שבתוקף, טענה כנגד השתתפות בהוצאות המפקח בסעיף נפרד  ולא כחלק הסכום שהוסכם של 650,000 ₪ וכו'.
5.4.8     דרישות המועצה חזרו על עצמן בטיוטות שהוחלפו בסמוך לאחר מכן . טיוטה  מס' 3  הועברה ביום 7.4.97, טיוטה מס' 4  הועברה ביום 26.5.97, טיוטה מס' 5 הועבר לתובעת ביום 8.6.97  וטיוטה מס' 6 נחתמה ביום 20.6.97.
5.4.9     השוואת נוסח הטיוטות מלמד כי השינויים מינוריים. השינוי בדרישות המועצה בין טיוטה מס' 1 לטיוטה מס' 6 שנחתמה הוא שולי ביותר, וטיוטה מס' 6 רק משפרת את מצב התובעת לעומת הטיוטה הראשונה. למותר לציין כי טיוטות 2-5 שומרות על אותה מגמה.  השינויים הם בנושאים אלו:
א.         בטיוטה 6 בהגדרת עבודות הפיתוח של סלילת הכבישים  הורדה  ההתחייבות ל"ריהוט רחובות".
ב.         בטיוטה 6 צומצם כי סלילת הכבישים והמדרכות הן "בתחום הפרויקט  למעט רחוב השיטה".
ג.          נגרעו "עבודות פיתוח שצ"פ" לפי תוכניות שתאושרנה, שכללו גינון, מתקני משחקי ומעברים ציבוריים בסכום שלא יפחת מ-100,000ש"ח ובמקומם מופיע בטיוטה 6 "עבודות גינון" לפי תוכנית שתאושר הכולל עקירת עצי זית והעתקתם.
ד.         בטיוטה 6  נגרעה ההתחייבות לבנות מבנה ציבור  בשטח של 250 מ"ר לפחות בסכום שלא יפחת מ-1 מיליון ש"ח, והיא הומרה לתשלום כספי של  650,000 ₪.
ה.         ההשתתפות בסלילת דרך אהרון באופן יחסי כומתה באומדן לסכום כספי של 230,000 ₪ שישולם במהלך שנת 1998.
ו.          לגבי סכום הפיקוח בסך 50,000 ₪ שהופיע כבר בטיוטה מס'1 נקבע בטיוטה 6 כי אם לא ינתן היתר בניה ראשון בתוך 12 חודשים מיום חתימת ההסכם – יוחזר הסכום לתובעת.
ז.          לגבי רחוב השיטה נקבע כי התובעת תשא בעלויות ביצוע של קבלן שיבחר במכרז. בתום ביצוע עבודות הסלילה  תערך התחשבנות כמה מגיע מהתובעת לפי חוקי העזר בגין הסלילה. כל סכום ששולם מעבר לסכום זה יוחזר לתובעת בכפוף לגביית  האגרה מנכסים גובלים אחרים. בטיוטה 1 היתה מחויבות לתובעת לביצוע סלילת רחוב השיטה, שסומן כחלק מהתוואי לביצוע.
אלו כל השינויים.
המסקנה המתבקשת – התובעים ידעו כבר ביום 25.6.96 מהן הדרישות שמציבה המועצה, כפי שחזרו במהלך ישיבות עוקבות.  טיוטה ראשונה המכילה ניסוח מפורט של הדרישות נשלחה לתובעת ביום 16.2.97. טיוטה זו זהה במהותה לטיוטה שנחתמה, טיוטה מס' 6.  הטיוטה שנחתמה מרוככת יותר מהטיוטה הראשונה מבחינת היקף הדרישות מהתובעת.  כבר ביום 11.3.97 הסכימה התובעת לדרישות המועצה.
5.4.10         המסקנה החד משמעית המתבקשת היא כי התובעים ידעו כבר ביום 25.6.96 על דרישות המועצה שהן תנאי לאישור תוכנית ש/501א' ולמתן היתר בניה. דרישות אלו הוצבו בפניהן שוב בישיבה במיום 29.1.97, ונכתבו ברחל בתך הקטנה בטיוטת הסכם מיום 16.2.97. מאחר ותביעת התובעים הוגשה רק ביום 9.6.04 , חלפו למעלה מ-7 שנים, וחלפה תקופת ההתיישנות.
                  הטענה כי הדרישות נודעו לתובעים רק בחתימם על ההסכם הפורמלי – איננה מעוגנת בעובדות. הטענה כי התובעים גבשו הסכמה לציית לדרישות רק בחתימה על ההסכם הפורמלי –איננה מעוגנת בעובדות.
6.         טענת התובעים כי שאלת ההתיישנות כבר הוכרעה
6.1        התובעת טוענת בסיכומיה  כי החלטת בית המשפט העליון מהווה מעשה בית דין, ולכן הסוגיה איננה מונחת לפתחו של בית משפט זה.
6.2       זהו נוסח החלטת בית המשפט העליון מיום 7.1.10 במלואה:
"נראה לנו כי בית משפט קמא הרחיק לכת שעה שדחה את התובענה על הסף, הגם שמתעוררות תהיות לא מעטות לגבי התנהלותה של המערערת 1. כוונתנו לכך שהתובענה הוגשה כמעט 7 שנים אחר שנחתם הסכם בין המערערת 1 לבין המשיבה 1. המערערת 1 לא פנתה למשיבות לפני הגשת התובענה ורק עם הגשתה, ביום 9.6.04 טענה כי הסכם מיום 20.6.97 נגוע בפגמים כמו כפיה אילוץ ועושק.
לא היה מקום  לדחות את התובענה בגין התיישנות, שכן לא חלפו 7 שנים מעת חתימת ההסכם ועד להגשת התובענה. בית המשפט קמא חישב את תקופת  שבע השנים ממועדים מוקדמים יותר. נראה לנו כי בכך הוא שגה, במיוחד לאור העובדה כי פסק דינו ניתן ללא שנשמעו ראיות
בהחלט יתכן שבסופו של דבר תדחה התובענה מטעמים אחרים. כך למשל תוהים אנו האם המערערים לא כשלו בכך שלא הודיעו תוך זמן סביר על ביטול ההסכם בשל פגמים בכריתה, ברם, מחדל זה לא הועלה כלל בבקשה לסילוק על הסף שהוגשה לבית המשפט המחוזי. נעיר, כי לא ברור אם ניתן להכריע בטענה זו ללא שמיעת ראיות".
           
בית המשפט העליון ביטל את פסק הדין הדוחה את התביעה על הסף.
6.3       מקריאת החלטת בית המשפט העליון עולה במפורש כי יש לשמוע ראיות תחילה. הביטול התייחס לקבלת טענת ההתיישנות לצורך דחייה על הסף, ותו לא. בית המשפט העליון גילה דעתו כי כדי להכריע בתיק זה בטענות השונות, יש תחילה לשמוע ראיות. אינני רואה בהחלטת בית המשפט העליון החלטה החוסמת את הדיון בשאלת ההתיישנות, לאחר שמיעת הראיות בתיק. כל גישה אחרת יוצרת כשל לוגי – בית המשפט העליון קבע שאין להכריע בטענת ההתיישנות ללא שמיעת ראיות, והאם הוא עצמו הכריע בשאלה זו ללא שמיעת ראיות ?  התשובה מובנת מאליה. לפיכך נדחית טענת התובעים כי קיים מעשה בית דין הדוחה את טענת ההתיישנות.
 
7.         טענת התובעים כי התביעה נזיקית, ומנין שנות ההתיישנות הוא 10 שנים 
7.1         התובעים טוענים כי  התביעה הינה לפיצוי כספי בגין נזק שנגרם לתובעים , נזק שהתגבש לאחר מעוד החתימה על הסכם הפיתוח. לפי ס' 89 לפקודת הנזיקין  בתובענה על עוולות, היום שבו נולדה עילת התובענה הוא היום שבו ארע אותו מעשה או מחדל, ואם עילת התביעה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל, היום שבו נתגלה הנזק.
7.2         ס' 89 לפקודת הנזיקין קובע –
                                "89.  לענין תקופת התיישנות בתובענות על עוולות — "היום שנולדה עילת התובענה" הוא אחד מאלה:
               (1)    מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל — היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך — היום שבו חדל;
(2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל — היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע — היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק
 
7.3        מבחינה עובדתית  ראינו כי  התובעת עצמה כימתה את דרישות המועצה כפי שהונחו בפניה בחודש יוני 1996, מיד בסמוך לכך. (נספח טו מיום 7.8.96 ). התובעת גם היתה ערה במועדים אלו להפרש שבין דרישות המועצה לבין חיוב באגרות והיטלים לפי חוק. מכאן, שהתובעת היתה ערה לקיומו של הנזק המתגבש כתוצאה מהדרישות לשלם כספים מעבר לאגרות ולהיטלים הקבועים בחוק.  גם אם לא הצליחה התובעת לכמת את היקפו המדוייק של הנזק, אין בכך כדי לדחות את תחילת מירוץ ההתיישנות. הכלל הוא כי מירוץ התיישנות מתחיל עם גילוי הנזק ולא במועד מאוחר יותר בו קיימת האפשרות לכמתו ולעמוד על מלוא היקפו. משנתגלה הנזק והוא מתגלה כממשי, אין להמתין לגיבושו השלם במלוא היקפו (ראו עא 165/83 בוכריס נ. דיור לעולה  נבו 23.12.84, עא 9413/03 אלנקווה נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה ,נבו 22.6.08, עא 702/86 איטונג נ. בן הרוש  נבו 28.12.89).
כמו כן, המעשה בגינו  הגישו התובעים את תביעתם איננו מעשה נמשך והולך, כי אם דרישה נקודתית שהוצגה בפניהם כתנאי.
המסכת העובדתית במקרה זה, איננה מאפשרת לתובעים הארכת תקופת ההתיישנות, כנטען על ידם.
 
8.         טענת התובעים כי גופים שלטוניים מנועים מלהעלות טענת התיישנות
8.1         התובעים מבקשים לבסס טענתם זו על שני פסקי דין של ערכאות שלום ומחוזי, שדנו בנושא של גביית יתר על ידי מועצה מקומית וקנסות בגין דוחות חניה.  אך  טענה זו נוגדת קביעה מפורשת של בית המשפט העליון שאיננו מוצא לנכון להפריד לענין טענת התיישנות בין נתבע פרטי לבין רשות שלטונית.
8.2       ס' 28 לחוק ההתיישנות תשי"ח 1958 קובע מפורשות כי הוראות החוק יחולו גם על המדינה. בעוד שבעבר היה דרוש אישור היועץ המשפטי כדי להעלות טענה מסוג זה על ידי המדינה, היום המנעות מהעלאת טענה כזו דורשת אישור פרקליט המחוז. השינוי בכלל נובע משינוי בהשקפה לגבי מעמד המדינה בהליכים אזרחיים (ראו עא 5964/03 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ. עירית פתח תקווה  נבו 16.2.06). וראו דברי כב' השופטת ברלינר ברעא 187/05 נסייר נ. עירית נצרת עילית  (נבו 20.6.10) -
"היותו של נתבע רשות מינהלית, אף כי אפשר שיספק הצדקה להטיל עליו חובות מוגברות מסוימות, אינו עילה למנוע ממנו שימוש בטענת ההתיישנות. זאת, שכן תכליותיו של מוסד ההתיישנות ישימות גם על מקרים בהם הנתבעת היא רשות מינהלית."
(וראו גם עא 3266/08 סדן נ. פקיד שומה תל אביב  נבו 1.6.11 ).
                        לפיכך, טענה זו של התובעים – נדחית.
 
9.         המסקנה בנושא ההתיישנות
9.1        התביעה כנגד נתבעת 1 וכנגד נתבעת 2 – התיישנה. תקופת ההתיישנות היא 7 שנים במקרה זה, ומרוץ ההתיישנות החל  לגבי נתבעת 1 ביום 25.6.96 ולגבי נתבעת 2 ביום 27.5.96. הגשת התביעה ביום 9.6.04 היא מעבר לתקופת ההתיישנות.
9.2        בנקודה זו אמור למעשה להסתיים הדיון בתיק. אך מאחר והובאו בפני מכלול הראיות, אתייחס בקצרה למספר נושאים נוספים.
 
10.        שיהוי
10.1      ניתן לדחות תביעה זו מחמת שיהוי גם אם דחיית התביעה לא היתה מבוססת על חלוף תקופת ההתיישנות. טענת השיהוי מכח דיני היושר עשויה לחול בתוך תחומי תקופת ההתיישנות ולמעשה להביא לקיצורה. קבלת טענת השיהוי מותנית בהוכחתם של 2 או 3 תנאים :
א.         כי התובע זנח את זכות תביעתו
ב.         במהלך הזמן הנתבע שינה את מצבו לרעה
ג.          יש הגורסים שיש להוכיח כי השיהוי נגרם עקב חוסר תום ליבו של התובע.
 
השימוש בטענת השיהוי באופן שמסייג ומגביל את תקופת ההתיישנות הסטטוטורית ייעשה באופן חריג ונדיר, רק כאשר הדבר מתחייב מטעמים של צדק והגינות כלפי הנתבע.
(ראו רעא 4928/92 עזרא נ. מועצה מקומית תל מונד  נבו 24.5.93 עא 403/63 תמיר נ. שמואלי  נבו 14.164 , עא 410/87 עזבון ליברמן נ. יונגר  נבו 18.3.91, רעא 9060/04 נבו נ. כאשי  נבו 23.1.08 )
 
10.2            אין מחלוקת כי במהלך כל השנים, מאז תחילת הדיונים עם הועדה המקומית ועם המועצה לא העלתה התובעת טענה בעניין זה כנגד הנתבעות והציגה כלפיהן מצג לפיו היא מסכימה לתנאים המוצבים בפניה, ומקבלת אותן. לא נרמז בשום שלב לנתבעות כי קבלת התנאים נעשית תחת מחאה ,או משהו בסגנון זה (ראו עדות אלקלעי עמ 159-161 ). הפעם הראשונה שהנושא הובא בפני הנתבעות הוא ביום הגשת התביעה, ובכתב התביעה נתבקש לראשונה ביטול ההסכם. זהו מצג ברור המשתרע על פני תקופה של 7 או 8 שנים לפיו התובעים זנחו את תביעתם.
10.3            המועצה המקומית הינה רשות שלטונית המתנהלת על פי תקציב. הסכם הפיתוח השית עלויות מסוימות על התובעת, ואלו נלקחו בחשבון מבחינת תקציב המועצה. יש בכך משום שינוי מצבה של המועצה לרעה משלא כלכלה שימוש בתקציבה באופן אחר, בשנים הרלוונטיות. מדובר בקופה ציבורית, וטענה שנטענת 8 שנים לאחר האירועים כי על הנתבעות לשלם 15 מיליון ₪ כפיצוי על נזק שנגרם בגלל דרישות הנתבעות 8 שנים קודם לכן,יש בה משום שינוי מצב הנתבעות לרעה. בנוסף, מהנדסת המועצה הפנתה בתצהירה לכך שנוצר קושי רב לאתר במועצה מסמכים משנות התשעים, מדובר בחומר ישן שחלקו איננו מצוי בארכיון המועצה. כמו כן ראש המועצה במועד הרלוונטי, מר שיבובסקי ,מתקרב היום לגיל 90, ומצבו הבריאותי לקוי, לרבות קשיי דיבור.
10.4      לתפישתי, ניתן לומר שהתובעת התנהלה שלא בתום לב. ראשית, התובעת לא מיצתה הליכים במישור מול הועדה המקומית, כקבוע בחוק. לא הוגש ערר על החלטת הועדה המקומית אשר התנתה את  הפקדת התוכנית בחתימת המועצה. התובעת גם לא הגישה כל עתירה מנהלית לברור זכויותה מול המועצה המקומית על מנת לקבל הכרעה אם הדרישות המופנות אליה חוקיות. ראש המועצה הסביר לתובעת עוד בשנת 1996 כי אין בכוונת המועצה לבצע פיתוח של המקרקעין הרלוונטים בזמן הקרוב, בשל בעיות תקציביות וסדר עדיפות אחר בניהול התקציב. התובעת, אשר היתה נחושה על פי תכנונה לבנות בהקדם בשטח שרכשה, הבינה כי אם לא תשתתף במימון עלויות הפיתוח, המועצה לא תממן ממקורותיה את סביבת האתר באותו שלב. התובעת, שלוותה כל העת על ידי ייעוץ משפטי, שקלה שיקול עסקי, כפי שהוסבר מפורשות על ידי עדיה. היא חששה לסרב לדרישת המועצה, שמא תחסם תוכנית הבניה שלה. מהטעם הזה בחרה שלא לתקוף את החלטות הנתבעות בהליכים משפטיים מקובלים. התובעת שלמה את התשלומים, קבלה היתרי בניה והתביעה הוגשה רק לאחר  שהתובעת קבלה טופסי 4 לכל יחידות המגורים. התובעת מבקשת להנות מכל העולמות – מחד, לבנות שכונת מגורים שאמורה לשאת לה רווחים במקרקעין בעיתוי הנחוץ לה, על אף שבאותה עת האזור נעדר פיתוח סביבתי, ומאידך –לאחר שאוכלסו כל יחידות המגורים, 8 שנים לאחר מכן, לבוא בדיעבד בדרישות פיצוי למועצה שהשיתה עליה דרישות לפיתוח סביבתי.
10.5      במקרה זה, מתקיימות הנסיבות המצדיקות דחיית התביעה מחמת שיהוי.
 
11.        מספר עובדות לגבי הפיתוח הסביבתי
11.1      המקרקעין שנרכשו על ידי התובעים היו קרקע נטועה עצי זית לא היו דרכי גישה. (ראו צילום אווירי של המתחם, נספח א' למוצגי התובעת). לא היו תשתיות כלשהן במקרקעין בחלקו הפנימי של המתחם (עמ' 468-470 לפרטיכל). ראו גם הפתיח בהסכם שנחתם.
11.2      מתחם המקרקעין המיועד לפרויקט  היה "בתולי" מבחינת הפיתוח הציבורי. הוא לא התאים לבינוי כלשהו וחייב פיתוח תשתיות מלא. פיתוח  מתחם זה לא היה בסדרי העדיפות של המועצה באותם זמנים ואם לא היה נקשר הסכם הפיתוח, הבניה במקום היתה נדחית.
11.3      על מנת לבנות את אשר בקשה התובעת לבנות "שכונת קוטג'ים עצמאית וסגורה" שהוגדרה על ידה כיוקרתית, היה על התובעת להגיש תיקון לתוכנית הת.ב.ע הקיימת ש/501, וזאת אכן עשתה. התובעת מעולם לא הגישה בקשה להיתרי בניה לפי תוכנית ש/501 שכן זו לא תאמה את חזונה העסקי (עמ' 66 לפרטיכל). התובעת הגישה תוכנית חדשה לאישור, ש/501א'.
11.4      פן הכרחי ובסיסי לקיום השכונה וליוקרתיות שלה היה פיתוח  סביבתי ברמה מסויימת.
      11.5      נוהג הסכמי פיתוח במועד הרלוונטי -
א.         מטעם המועצה העידו שני מהנדסים ואישרו את הנוהג של הסכמי פיתוח במועצה. עוד הסבירו שהשימוש שעשתה המועצה הנתבעת בהחתמת יזמים על הסכמי פיתוח היה מקום שהמועצה לא יכלה או לא הייתה מעוניינת לפתח באותה עת את האזור בו ביקש היזם או בעל המקרקעין לבנות. מר קולמן (מי ששימש כמהנדס המועצה בתקופה הרלוונטית) העיד כי חתימה על הסכמי פיתוח הייתה הפרקטיקה הנוהגת, דרך הפעולה השגרתית בה נקטה המועצה. (עמ' 534). על היותם של הסכמי הפיתוח נוהג נפוץ ומקובל ברשויות מקומיות רבות בארץ ראו הצהרת המהנדסת גב' סקר (ס' 19 לנ/9), חוות דעת המומחה צימרמן המציין קיומם של הסכמי פיתוח ככלי מקובל ונפוץ מאוד לביצוע תשתית עירונית באופן יעיל ומהיר, עדות עו"ד נחליאלי, היועץ המשפט של המועצה  שהעיד לגבי שכיחותם של הסכמי הפיתוח במועדים הרלוונטים בזכרון ובמקומות אחרים (עמ' 299 לפרטיכל) ועדות המהנדס מטעם התובעים, מר רז,  שאישר בעדותו קיומם של הסכמי הפיתוח כנוהג נפוץ בארץ.(עמ' 270 לפרטיכל).
ב.            במשך שנים רבות ובצורה עקבית הכיר בית המשפט העליון  בחוקיותו של  הסכם פיתוח, אף מקום שניתן לגבות אגרות והיטלים לפי חוקי עזר – כאשר הסכם הפיתוח נחתם באופן וולנטרי, אף אם כלל תשלום שאינו עפ"י דין. עוד קבע גם בית המשפט כי גם מקום שבו קיים לחץ כלכלי, כל עוד אין בו משום לחץ כלכלי העולה כדי כפייה-  אזי ההסכם בתוקף.
 
במסגרת ע"א 11371/05 המועצה האזורית באר טוביה נ' ישפרו חברה ישראלית להשכרת מבנים (נבו, 20.02.08) נקבע -
" בכדי לממן עבודות סלילה ופיתוח שונות שנעשו בתחומן, כאשר עדיין לא חוקקו חוקי עזר בנושאים אלו, נהגו הרשויות המקומיות להתקשר בהסכמים עם בעלי הנכסים, הסכמים בהם נקבע התשלום שעל בעלי הנכסים לשלם כנגד עבודות שונות שתבצע הרשות המקומית, בתי המשפט דנו בחוקיות הסכמים אלו וקבעו כי הסכמת בעלי הנכסים לשאת בתשלום מרצונם הטוב ריפאה את הפגם של אי החוקיות (ראו ע"א 7664/00 רובינשטיין נ' עיריית חולון, פ"ד נו(4) 117 (2002)). בע"א 435/68 מדינת ישראל נ' לי-עור בע"מ, פ"ד כג(1)436, 445 (1969) ".
 
 
וכן ראו לעניין זה ע"א 8688/06 ברודנו נ' עירית תל אביב (נבו, 31.1.10) שם נקבע –
 
" אף אם לא הייתה המשיבה מוסמכת על-פי חוק לחייב את המערערים בתשלום עבור עבודות הפיתוח כטענתה, בכך לבד אין כדי לשלול את הבחירה לכרות הסכם בין המשיבה לבין המערערים, שבו מתחייבים האחרונים באופן וולונטרי לשלם עבור עבודות הפיתוח. במקרה זה כך נעשה. המערערים התחייבו לשאת בחלק מעלויות הפיתוח כדי להקדים את מועד ביצוע העבודות ולקבל היתר בנייה, וזאת לאחר שהמשיבה הבהירה כי לא תוכל לממן את עבודות הפיתוח באותה העת מתקציבה השוטף. הסכמים כאלה – כל עוד הם עומדים בתקפם – מהווים מקור חוקי לחיוב המערערים בתשלום."
".....ככל שלא הייתה למשיבה סמכות שבחוק לדרוש מן המערערים תשלום עבור עבודות הפיתוח, אם היא הייתה מציבה דרישה כזו לפני המערערים היו רשאים הם להימנע מן התשלום. אלא שהמערערים בחרו לבצע את התשלום עבור עבודות הפיתוח ובתמורה לכך לזכות בהקדמת הוצאת היתר הבנייה. אין מדובר כאן בגבייה בלתי חוקית של תשלום מן המערערים, כי אם בביצוע חוזה שנכרת מרצונם החופשי של הצדדים, כאשר המערערים היו מודעים לכך שלא חלה עליהם חובה חוקית לביצוע התשלום".
 
וראו גם (ע"א 415/59 דוידוב נ' עירית תל-אביב-יפו, פ"ד טז 648, 655‑657 (1962); רע"א 2911/95 אברהם נ' עיריית רמת-גן, פ"ד נג(1) 218, 233‑234 (1999)   שם הסכמת הפרט לתשלום על פי ההסכם עם הרשות רפאה את פגם אי החוקיות.
 
בית המשפט העליון  ציין כחוט השני בפסקי הדין כי גם אם לרשות השלטונית אין סמכות שבחוק לדרוש תשלום עבור עבודות פיתוח, הרי  מרגע שמועלית דרישה כזו, לצד השני יש אפשרות להמנע מהתשלום. אך כל עוד הצד המתקשר בוחר לבצע את התשלומים, ונהנה בתמורה לכך מהקדמת הוצאת היתר הבניה, לא מדובר בהסכם לא חוקי אלא בהתקשרות רצונית בהסכם.
 
ג.             ביום  27.6.11  התפרסם פסק דין עא 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ. צבי גור ארי ואח',  (נבו 27.6.11). הרקע העובדתי שם היה התקשרות  גורמי הרשות המקומית בהסכם עם יזם, תוך שהוסכם על חיובו בהיטל השבחה (תשלום מכח חוק התכנון והבניה התשכ"ה 1965 ) למרות שלא חלה עליו חבות כזו על פי הדין. אותו הסכם גם פטר את היזם באופן חלקי מהיטלי פיתוח, למרות שהחוק אינו מתיר מתן פטור כזה. בית המשפט מציין שם  " הסכמים ברוח דומה – כך התברר במסגרת ההליך שנערך בפנינו – הם בבחינת נוהג מקובל במערכות היחסים שבין הרשויות המקומיות לבין יזמי בניה בתחומן."  בית המשפט מבהיר שם כי אגרות והיטלי פיתוח מוטלים מכח חוקי עזר ומציין " מיזמי בניה בעלי היקף ניכר מחייבים, מעצם טיבם, השקעה ניכרת בתשתיות. נוהג נפוץ הוא, כי עבודות התשתית הכרוכות בפרויקט מסוים מוצאות לפועל על ידי היזם האחראי לפרויקט."
 
בפסק דין ארוך ומנומק מגיע בית המשפט העליון למסקנה –
 
"... כללו של דבר: בנסיבות בהן הרשות אינה מוסמכת לדרוש מן הפרט תשלום חובה מסוים, היא גם אינה מוסמכת לכרות עמו חוזה שבמסגרתו יבוצע תשלום זה; אי-חוקיות הדבקה בדרישת הרשות כלפי הפרט תדבק גם בכריתתו ובתוכנו של חוזה המעגן דרישה זו. אי-חוקיות זו אינה מתרפאה על ידי הסכמת הפרט לקבל על עצמו את התשלום הנדרש ממנו בניגוד לחוק, גם אם כנגד תשלום זה מקבל הפרט טובת הנאה שהוא מעוניין בה".
אין לי אלא לתמוך בשינוי המבורך בהתייחסות בית המשפט העליון למקרים מסוג זה. השארת השדה של התקשרות הרשויות המקומיות בהסכמים פרטניים מחוץ לפיקוח כלשהו, מנוגדת לשלטון החוק, וככזו היתה עלולה לאפשר שרירות, פגיעה בשוויון, ואולי אף שחיתות. בודאי שתהיה לקביעה החדשה גם השפעה בהיבט העסקי, לגבי יזמים ובעלי מקרקעין שיחפצו לקדם פרויקטים רווחים באזור לא מפותח עדיין, שאיננו בעדיפות פיתוח של הרשות המקומית, ופשוט יהיו מנועים מלקדם את הבניה בהעדר פתרון חקיקתי.
אם היינו מיישמים את ההתנהלות הראויה המותווית בפסק דין דירות יוקרה למקרנו, דהיינו איסור התקשרות בהסכמי פיתוח המשיתים התחייבויות שאינן מעוגנות בחוק, הרי שבהעדר תשתית פיתוחית במטע הזיתים שבמקרקעין, ובהעדר התאמה בין סכומי הגביה המותרת לפי חוקי עזר לסכומי ההשקעה הנצרכת בפיתוח המקום, היתה בניית הפרויקט נדחית, קרוב לודאי, בהעדר תקציבים מתאימים של הרשות המקומית באותו מועד.
מכל מקום, לא ניתן לקחת את תוצאות פסק דין דירות יוקרה, מחודש יוני 2011 ולהחילו 15 שנה לאחור, לחודש יוני 1996. דהיינו, לקחת את מתווה העקרונות היפים והבהירים ולפרוש אותם על מציאות קודמת שונה ומרוחקת מחצית שנות דור, כשההתנהלות אז היתה שונה לחלוטין ובברכת בית המשפט העליון.
ד.       שאלת החלתה של הלכת דירות יוקרה למפרע, על הסכמי פיתוח שנקשרו קודם לה מעוררת סוגיה מעניינת. ניתן לראות בהלכת דירות יוקרה משום סטייה מתקדים, והשאלה היא האם תחולתו פרוספקטיבית (הצופה פני עתיד) כדי למנוע פגיעה באינטרס ההסתמכות או שמא גם רטרואקטיבית (ראו דיון בסוגיה זו בספרו של ברק, שיקול דעת שיפוטי,  עמ' 417-421 ,שם הוא מעלה 5 וריאציות אפשריות לתחולה תוך ציון היתרונות והחסרונות). ברק מעדיף שם את הגישה "הפרוספקטיבית –רטרואקטיבית" המחילה את ההלכה החדשה באופן פרוספקטיבי, למעט המתדיינים עצמם, אשר לגביהם מוחלת ההלכה למפרע.
ה.       ברעא 8925/04 סולל בונה בנין ותשתיות בע"מ נ. עזבון המנוח אלחמיד ז"ל (נבו )27.2.06 נפסק ברוב דעות כי הכלל הוא כי הלכה חדשה של בית משפט העליון חלה הן פרוספקטיבית (לעתיד) והן רטרוספקטיבית (לעבר) והחריג הינו אינטרס ההסתמכות של יחידים וגופים, פרטיים ושלטוניים. ואולם ההכרעה אם לסטות מכלל הרטרוספקטיביות ולהגביל את תחולת ההלכה החדשה לעתיד בלבד, מותנית במערך איזונים מורכב, כשגורם ההסתמכות הוא בעל משקל מיוחד אך אינו שיקול בלעדי. האיזון בין השיקולים יימצא בנקודה שתשיג את התוצאה האופטימלית בעשיית צדק במכלול האינטרסים המתנגשים.
כב' השופט חשין, בדעת מיעוט בהלכת סולל בונה, הופך בין החריג והכלל של דעת הרוב ומבקש טעם מהותי וכבד משקל כדי להחיל הלכה חדשה באופן רטרוספקטיבי על אירועים שהיו בזמן הלכה קודמת והפוכה לה, ובלשונו הציורית -
" בתיתנו דעתנו לכך שעיקר ייעודו של בית-משפט הוא לעשות צדק, נדע מעצמנו כי אותו טעם מהותי וכבד-מישקל אשר יורה אותנו להחיל באורח רטרוספקטיבי הלכה חדשה, חייב שיהא זה טעם הטובל עד לשפתו בצדק. שאם לא יהא אותו טעם ספוג כל-כולו בצדק, לא יהא בכוחו להתגבר על הנחת המוצא כי אירוע שאירע בחיקה של הלכה פלונית, אותה הלכה היא שראוי לה - וראוי לנו - כי תעצב את אופיו המשפטי. אותו צדק שנבקש יכול שיהא צדק פרטני, אינדיווידואלי, בין תובע לבין נתבע, ויכול שיהא זה צדק הפורש עצמו על-פני גיזרה משפטית רחבה. וכעומקו של הצדק כן יהא עומק הרטרוספקטביות. ואולם צדק חייב שיימצא לנו, שהוא הכוח המניע את החלטת הרטרוספקטיביות."
 
נושא תחולתה של הלכה תקדימית חדשה שב ועלה בדנא 3993/07 פקיד שומה ירושלים נ. איקאפוד בע"מ  (נבו 14.7.11). השאלה שנידונה שם היא מהן פעולות השומה לפי "מיטב השפיטה" אשר אמורות להכלל במהלך 5 השנים הקבועות בחוק לצורך כך. הדיון הנוסף התייחס לפסיקת בית משפט העליון אשר קבע הלכה חדשה השונה מהלכה קודמת, לפיה פעולת פקיד השומה, העוצרת את מירוץ הזמנים לעניין סעיף 152(ג) לפקודת מס הכנסה, צריכה לכלול לא רק את מתן ההחלטה בהשגה אלא גם את העברת ההודעה לנישום. בכך אישר למעשה פסק דין מחוזי מיום 23.5.04 והחיל את ההלכה גם רטרוספקטיבית, על כל הליך שאיננו חלוט. בדיון הנוסף  בדעת רוב (4 שופטים שהשאירו את הלכת סולל בונה על כנה  למול 3 שבקשו לראות הלכה חדשה של בית משפט העליון כמשפיעה פרוספקטיבית) צומצמה ההחלה הרטרוספקטיבית. נפסק כי יש להחיל את ההלכה החדשה רטרוספקטיבית גם על הליכים תלויים ועומדים שטרם ניתן בהם פסק דין חלוט, אך התחולה הרטרוספקטיבית תוגבל כך שתתייחס רק להליכים בהם ניתנה החלטה בהשגה (לעניין סעיף 152(ג) לפקודה) או הוצאה שומה לפי מיטב שפיטה (לעניין סעיף 145(א)(2) לפקודה), מאז הינתן פסק הדין בע"א 7050/03 ביום 23.5.04, ואלו לא נשלחו לנישום בפרק הזמן הנקוב באותם סעיפים. פסק הדין המחוזי מיום 23.5.04 הוא זה ששינה לראשונה את התפישה, וההנחה שהגורמים השונים היו אמורים לכלכל צעדיהם בהתחשב בסיכון שהוא יוצר. בפסק דין זה נסקרו שוב הנימוקים השונים במערכת האיזונים שיש לבצע.
ו.       בסופו של דבר – בחינת האיזונים השונים תעשה לפי נסיבות המקרה הספציפי והתכלית הראויה. בהתייחס לעובדות מקרה הנדון בתיק זה,  החלה רטרוספקטיבית של הלכה חדשה בענייננו עלולה לפגוע במידה משמעותית ביציבות ובוודאות המשפטית שעל יסודם פועלת הרשות הציבורית, תוך הישענות על הפרשנות המחייבת של הדין, כפי שהיא ניתנת מעת לעת על ידי בית המשפט העליון . גישה המחילה את ההלכה רטרוספקטיבית יכולה להפריע להתנהלות תקינה של רשות ציבור וליצור לה קשיי תפקוד ניכרים. בכך היא גולשת לתחום של אינטרס ציבורי כללי בהיבט היציבות והקופה הציבורית.  וראו הערת כב' השופטת פרוקצ'יה בדנא 3993/07,אומנם בדעת מיעוט אך בשיקול רלוונטי לענייננו –
"משעה ששוב אין זה ברור אם יש וניתן לפעול על פי ההלכה הפסוקה כמות שהיא, והאזרח והרשות מצופים להניח את אפשרות שינוייה, ולפעול על פי הערכה זו, נשמט יסוד הוודאות והיציבות בהתנהלותו של הפרט ובפעולתה של הרשות כאחד. תוצאותיה של מציאות כזו – מי ישורן".
נראה לי כי באיזון הראוי, במקרה שבפני, נוטה הכף לעבר החלת החריג לכלל, באופן השולל תחולה רטרוספקטיבית של ההלכה החדשה על המקרה הנדון בתיק זה.
 
12.     ועוד ניתן היה  תיאורטית להמשיך ולדון בעובדות, האם היתה בכלל כפיה במקרה זה ,אם לאו, לאור הפסיקה העניפה הקיימת, ומה היתה המשמעות של כל אחת מההתחייבויות בהסכם הפיתוח, עד כמה סבירה, עד כמה מעוגנת בחוקי העזר, מה סה"כ הרוויחה או הפסידה כספית התובעת מהסכם הפיתוח בהתייחס בין היתר לחוות דעת מומחים שהוגשו בנושא, ומה משמעות ביטול חוזה 7 שנים לאחר כריתתו, במיוחד שהצד השני נתן את מלוא התמורה, ועל היבטים של תום לב, ועוד כהנה וכהנה. אך משהוקדש לתיק זה כבר זמן ניכר, הן  לשמיעת ראיות שהשתרעו על מאות עמודי פרוטוקול, הן לעיון בארגזי החומר ובסיכומים עבי כרס, ובהתחשב בטענת התיישנות שהתקבלה ובטענת שיהוי שהתקבלה, המשך הדיון מתייתר לטעמי.
 
13.     לסיכום
13.1    התביעה נדחית.
13.2    התובעים , ביחד ולחוד, ישאו בשכ"ט ב"כ הנתבעים בסכום של 80,000  ₪ לכל אחד מהם. כמו כן ישאו ביחד ולחוד בכיסוי הוצאות  הנתבעים, כנגד קבלות. הסכומים  הינם בהתחשב בכך,  בין היתר ,שסכום התביעה העומד על 15 מיליון ₪.
13.3    התשלום בתוך 30 יום מהיום.
 
14.        המזכירות תעביר עותק פסק הדין לצדדים.
 
ניתן היום,  ו' טבת תשע"ג, 19 דצמבר 2012, בהעדר הצדדים.
5129371
54678313
 
ר. למלשטריך  לטר 54678313
 
 
הוקלד  ידי מיכל זבטני
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה