"ספק יחיד"- מיהו ספק יחיד ומתי ניתן להתקשר עם 'ספק יחיד' ללא מכרז

הדרכה בנושאי מכרזים

"ספק יחיד"- מיהו ספק יחיד ומתי ניתן להתקשר עם 'ספק יחיד' ללא מכרז

חלק א'- המצב בעבר והצורך שהביא לשינוי
חלק ב'- התהליך שיש לבצע לשם התקשרות עם 'ספק יחיד' בפטור ממכרז

הרציונל למתן פטור ממכרז במקרה של "ספק יחיד"

אחד החריגים בתקנות חובת המכרזים ה'תשנ"ג-1993 (להלן: "תקנות המכרזים") לחובת קיום מכרז, הנו החריג של התקשרות עם "ספק יחיד" .

ברמת העיקרון, הנסיבות של "ספק יחיד" הנן מצב שבו לפי מצב הדברים בפועל יש רק ספק אחד המסוגל לספק את הטובין או השירות נשוא המכרז.

הרציונל מאחורי הוראות הפטור מחובת המכרז במקרה של "ספק יחיד" הנה ברורה- הואיל וממילא לא קיימים ספקים המסוגלים לספק את הטובין המבוקשים, פרט לאותו 'ספק יחידי', הרי שאין טעם בקיום מכרז, במצב בו ברור כי רק מציע אחד ישתתף בפועל במכרז וממילא הוא גם זה שיזכה במכרז.

לכאורה חריג הגיוני וסביר ואשר נועד למנוע בזבוז משאבים וזמן יקר הכרוך בעריכת מכרז עקר בו יהיה רק משתתף אחד.

חלק א'
הבעייתיות טרם עדכון התקנות

אלא, שגופים רבים אשר חוק חובת המכרזים חל עליהם, עשו שימוש בתקנת הפטור של "ספק יחיד", גם במקרים בהם ניתן היה להעלות טענות כנגד הגדרת הספק "כספק יחיד" וכדי לחמוק מחובת קיום המכרז.

הגדרת הספק "כספק יחיד" יכול היתה נעשית בתום לב ויכול שלא.

כך לדוגמה באחד המקרים    קצין במשטרת ישראל יזם רכישת ציוד לחימה מספק שהיה מקורב אליו וללא מכרז, על בסיס הפטור של "ספק יחיד". וועדת המכרזים של משטרת ישראל הסתמכה על המצג שהציג בפניה הקצין כביכול הספק הנו הספק היחיד שמסוגל לספק את הציוד המבוקש ועל אף שהדבר לא היה כך .  

בפועל הספק הוגדר "כספק יחיד", וועדת המכרזים אישרה את הפטור ממכרז על בסיס התקנה האמורה וספקים רלוונטיים אחרים כלל לא ידעו כי עומדת להתבצע התקשרות בפטור במכרז.

ספק שהיה מעוניין להשתתף במכרז ואשר אף הוא היה מסוגל לספק את הטובין נושא הרכש שעמד על הפרק, כלל לא ידע שאמור להתבצע רכש של טובין אוו שירותים שהוא מסוגל לספק. יתרה מכך, כשהדבר נודע לספק נוסף (במקרה הטוב), כבר לא נותר לו מה לעשות כדי לשפר את מצבו היות ובדרך כלל היה מדובר בשלב מאוחר בו ההתקשרות בוצעה ואולי אף הסתיימה אספקת הטובין.

מצב זה היה בלתי נסבל.

מחד, גופים החייבים בחובת קיום מכרז מהרו להשתמש בפטור תוך העלמת עין במקרים רבים מאידך, ספקים רבים נותרו מחוץ לקבוצה החולקת בשלל ההזדמנויות לאספקת טובין ושירותים לגופים ציבוריים ומבלי שנותרת בידם ברירה אמיתי.

היה ברור כי המצב אינו ראוי וכי :
הכלל הוא עדיין קיומו של מכרז פומבי, והפטור הרלבנטי לענייננו ל"ספק יחיד" הוא בגדר החריג. השימוש בפטור הנדון הוא ראוי רק מקום שקיימת ודאות, שאין בארץ אלא ספק יחיד של טובין או מומחה יחיד לביצוע עבודה. מובן שהרשות מנועה מלבחור את הספק המועדף עליה ואז להגדיר את נושא ההתקשרות באופן ספציפי ומפורט ביותר, ולבקש חוו"ד מומחה, שיאשר לה כי רק הספק האמור יכול לספק את אותם טובין או שירותים".

עדכון התקנות ואופן התקשרות עם "ספק יחיד בפטור ממכרז.
המצב האמור השתנה ב 2009, עת מחוקק המשנה ערך עדכון נרחב בתקנות חובת המכרזים   ובין היתר קבע שורה של תקנות העושות שימוש בטכנולוגיה שהתפתחה, קרי רשת האינטרנט, על מנת לייעל את ההליכים המרכזיים.

כך ובין היתר עודכנו גם ההוראות העוסקות בפטור ממכרז על בסיס "ספק יחיד".

תקנת הפטור ממכרז במקרה של ספק יחיד השתנתה והחל מיוני 2009, הנה כדלקמן:

3. התקשרות משרד בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, אינה טעונה מכרז, אם היא אחת מאלה:
....
 (29)    התקשרות עם מי שלפי זכויות מכוח דין או בהתאם למצב הדברים בפועל הוא היחיד המסוגל לבצע את נושא ההתקשרות (בתקנות אלה – ספק יחיד), לאחר בחינת קיומם של ספקים לפי תקנה 3א(א);

כאמור בסיפא לסעיף 3(29) שצוטט לעיל, קודם לאישור הפטור יש לבצע תהליך מוגדר של בחינת קיומם של ספקים אחרים המסוגלים לספק את השירות/הטובין נשוא הרכש המתוכנן.

חלק ב'
התהליך אותו יש לבצע קודם לאישור רכש ללא מכרז על בסיס "ספק יחיד"

תקנה 3א(א), מפרטת את התהליך שיש לבצע טרם מתן האישור לביצוע רכש "מספק יחיד" ללא מכרז.

למעשה, קודם להבאת הבקשה אל וועדת המכרזים יש צורך לבצע את המפורט להלן:
א. לקבל מבעל הסמכות המקצועית במשרד/בארגון חוו"ד מקצועית בכתב ואשר לפיה הספק שאיתו מבוקשת ההתקשרות הנו אכן 'ספק יחיד'.
ב. על המשרד/הארגון הרלוונטי לפרסם למשך שבעה ימים לפחות באתר האינטרנט שלו (וכן לשלוח הודעת דוא"ל למנויים על רשימת התפוצה  ) את הפרטים שלהלן:

•  ההודעה בדבר הכוונה להתקשר עם "ספק יחיד" וכן את עקרי ההתקשרות
•  את חוות הדעת המקצועית לפיה הספק שאיתו מבוקשת ההתקשרות הנו אכן ספק יחיד (או לפחות אלת עיקרי אותה חוו"ד מקצועית).
• הודעה בדבר האפשרות לפנות אל המזמין (אל המשרד/הארגון המעונין להתקשר עם הספק היחיד) ואת התקופה שבה ניתן לפנות אל המזמין 0משך התקופה צריך להחיות לפחות 10 ימים) .

לאחר ביצוע הפרסום האמור, כל ספק שמוצא לנכון וחושב כי יש ספק אחר המסוגל לספק את השירות/הטובין נשוא ההתקשרות המבוקשת, רשאי לפנות אל המשרד/הארגון (במשך התקופה שצוינה בהודעת המשרד/הארגון) רשאי ולהודיע לה על הספק הנוסף שמסוגל לבצע את ההתקשרות.

במקרה ואכן התקבלה במשרד/הארגון פניה ולפיה קיים ספק נוסף המסוגל לבצע את ההתקשרות, יש לקבל את חווה"ד של בעל הסמכות המקצועית במשרד/בארגון ביחס לאותה פניה.

כשהפניה לאישור התקשרות עם 'ספק יחיד' בפטור ממכרז מובאת אל הוועדה, יש לצרף אליה את הפרסומים כאמור, את חוו"הד של בעל הסמכות המקצועית כאמור לעיל ואת הפרסומים שבוצעו כנדרש.

במידה ואכן התקבלה פניה בדבר ספק נוסף המסוגל לבצע את ההתקשרות, יש לצרף למסמכים המוגשים לוועדה גם את הפניה ואת חווה"ד של בל הסמכות המקצועית ביחס לאותה פניה.

הוועדה תדון בבקשה למתן פטור ממכרז על בסיס תקנה 3(29) לתקנות חובת המכרזים ( פטור ממכרז בשל "ספק יחיד"), רק לאחר שהובאו בפניה כל המסמכים האמורים ועל בסיס האמור בהם.

עוד יש לציין כי על וועדת המכרזים לשלוח את החלטתה אל כל אלו שפנו אליה בעקבות פרסום ההודעה על הכוונה להתקשר עם 'ספק יחיד ' בפטור ממכרז.

לאחר שסקרנו את ההליך בו יש לנקוט טרם אישור התקשרות עם "ספק יחיד" בפטור ממכרז, ראוי לשוב ולהזכיר את העדכון לתקנה 1 בתקנות חובת המכרזים שנעשה באמצעות הוספת תקנות 1א. ו- 1ב. .

תקנה  1ב. ד' לתקנות חובת המכרזים קובעת כי :
1ב.
....
"(ד)    החלטה של גוף ציבורי לבצע התקשרות שלא בדרך של מכרז, תתקבל לפי תקנות אלה לאחר בחינת האפשרות לערוך את ההתקשרות בדרך של מכרז, וככל שהדבר מוצדק וסביר בנסיבות העניין."

תקנה 1א. לתקנות חובת המכרזים קובעת:
1א.    (א)  גוף ציבורי יערוך מכרז, או פנייה פרטנית בעקבות מכרז מרכזי, באופן שקוף ככל הניתן בנסיבות העניין, הוגן ושוויוני, המבטיח את מרב היתרונות לגוף הציבורי.
(ב)  גוף ציבורי שהחליט לבצע התקשרות שלא באמצעות מכרז לפי תקנות אלה, ינהל את ההליכים לקראת ההתקשרות האמורה ככל הניתן לפי העקרונות כאמור בתקנת משנה (א)."

לכך יש להוסיף את דברי כב' השופט מלצר  אשר חלקם צוטט לעיל  ולפיהם הכלל הנו הצורך והדרישה בקיום הליך של מכרז פומבי ואילו הפטור (ולרבות פטור בשל "ספק יחיד" הנו החריג לכלל. על כן המקום בו ראוי לעשות שימוש בחריג ולאשר התקשרות בפטור ממכרז הנו רק מקום בו קיימת וודאות שלא קיים אלא ספק יחיד לביצוע השירות/לאספקת הטובין נשוא ההתקשרות הרלוונטית.  

האמור נכתב בקיצור נמרץ ונועד למתן מבט כללי בלבד- תוכן המאמר אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ כאמור, אין להסתמך עליו לשם ביצוע ו/או המנעות מביצוע פעולה כלשהי.
כמו כן לא מומלץ להסיק מהאמור למקרה ספציפי כלשהו, שכן  ייעוץ משפטי עשוי להשתנות ממקרה למקרה ובהתאם לנסיבות הרלוונטיות.

אין באמור כדי להוות ייעוץ משפטי ואשר עשוי להשתנות ממקרה למקרה ובהתאם לנסיבות-
בכל שאלה מומלץ להתייעץ בעורך דין המתמחה בתחום.