מדינת  ישראל

משרד האוצר- יחידת סמך

ערר מס': בב/6010/16

גוש:6123  חלקה: 251

                                                                                 כתובת  הבניה: מקובר 5, בני ברק   
 

העוררים:                                אנטנושביסקי נחום ואח' – עו"ד קובי בן צבי

                        

                                                         - נגד -

המשיבים:                            1) הועדה המקומית לתכנון ובניה – בני ברק

                                               2) שטראובר אושריאל – ע"י עו"ד אלי וילצ'יק

תאריך הישיבה:                   יום חמישי, י"ז  בסיון תשע"ו, ה- 23/06/16

הרכב ועדת ערר:                     יו"ר, עו"ד תמר עיני ורדון

                                                 גב' מרים ארז, אדריכלית ומתכננת ערים

                                               גב' חגית אלדר, נציגת מתכננת המחוז

חקיקה שאוזכרה:

חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965: סע'  77, 78

תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשס"ב-2002: סע'  2(9)(2)

החלטה

בפנינו ערר על החלטת ועדת המשנה של הועדה המקומית לתכנון ולבניה בני ברק (להלן: "הועדה המקומית") לאשר בקשה להיתר מכוח תמ"א 38 להריסת מבנה קיים חד קומתי ובו 2 יחידות דיור, ובניית בית מגורים חדש בן 3 קומות + קומה חלקית וחדרי גג מעל קומה מפולשת ומעל שתי "קומות שיפוע" ברחוב מקובר 5 בני ברק, גוש 6123 חלקה 251, אזור מגורים א'.

במסגרת הבקשה פורסמו הקלות שאושרו על ידי הועדה המקומית, ובין היתר אושרה תוספת קומה מפולשת, תוספת של 0.6 יחידות דיור מעל 2 מותרות במסגרת הקלה של עד 30% במספר יחידות הדיור, הקלה בקווי בניין צדדים ואי נסיגה בקומת הגג בצד מערב.

לבקשה הוגשו התנגדויות על ידי העוררים, אשר דירותיהם גובלות בחלקה המבוקשת.

הועדה המקומית דחתה את ההתנגדויות ואישרה את הבקשה ואת ההקלות שפורסמו, בנימוק לפיו "ההקלות המבוקשות הינן הקלות רגילות ומקובלות ואין בהן דבר חריג".

על החלטה זו הוגש הערר.

תמצית טענות העוררים

1. העוררים טוענים כי דין החלטתה של הועדה המקומית להתבטל בשל פגיעה בזכות הטיעון ומהטעם שהיא חסרה נימוק כלשהו. העוררים טוענים כי הועדה המקומית אישרה ללא כל נימוק מסה של זכויות (1,017 מ"ר), קומות (7 סה"כ) ויחידות דיור וכן הקלות בקווי בניין תוך סטייה ניכרת מתכנית ובאופן שהמבנה שיוקם אינו משתלב בסביבת אזור מגורים א' בו מותרת הקמת מבנים חד קומתיים, דו קומתיים וקוטג'ים, והכל  מבלי להתחשב בהשלכות התחבורתיות שיש למבנה בהיקף כזה. בהקשר זה מעלים העוררים טענות שונות, הן לעניין מספר יחידות הדיור, הן לעניין אישור קומה מפולשת באזור מגורים א' שנטען כי יכול להינתן רק על ידי הועדה המחוזית והן לעניין אישור קומת "גג עליון" מעל קומת הגג, אשר מגביה את המבנה עוד יותר.
2. עוד טוענים העוררים כי תמ"א 38 כלל לא חלה על המבנה, וזאת בשל הוראת סעיף 12 לתמ"א. לטענתם, אין להחשיב את קומות המדרון לצורך סעיף זה.
3. בנוסף, נטען כי הבקשה לא עומדת בתנאים שקבעה התמ"א לצורך הוכחת הצורך בחיזוק המבנה, שכן היא לא לוותה במסמכים הנדרשים ולא ניתנה חוות דעת מהנדס הועדה המקומית בעניין הצורך בחיזוק המבנה הקיים, כנדרש בתמ"א 38 כתנאי לדיון בבקשה להיתר. העוררים טוענים כי המבנה הקיים עשוי קונסטרוקציות בטון מזויין ולכן ספק אם המבנה נדרש לחיזוק לפי תקן 413.
4. העוררים טענו אף נגד הקצאת שטח ציבורי בקומת הקרקע ("הקצאה" שנובעת ממגבלות על הוצאת היתרי בניה שפורסמו לפי סעיפים 77, 78 לחוק על ידי הועדה המחוזית).

תמצית תשובת מבקש ההיתר

5. מבקש ההיתר טוען כי הערר כולל טענות שלא הועלו במסגרת ההתנגדות ולכן אין מקום לדון בטענות אלה: טענות בעניין כשל תנועתי, טענות בדבר תחולת תמ"א 38, טענות לסטייה ניכרת מתכנית, וטענות בדבר הקצאת שטח ציבורי בקומת הקרקע.
6. בנוסף טוען מבקש ההיתר לחוסר תום לב מצד העוררים, וזאת בשל הסתרת עובדות ובפרט העובדה שהם מתגוררים בבתים המתנשאים לגובה וכוללים גם קומת עמודים מפולשת וגם שימושים מושכי קהל שמשפיעים על התנועה ברחוב. עוד מציין מבקש ההיתר בהקשר זה כי המידע שהובא באשר לסביבתו של המבנה אינו נכון וכי רחוב מקובר ורחוב שמידמן כוללים בניה לגובה.
7. לגופם של דברים, משיב מבקש ההיתר וטוען שההקלות אושרו בשל צורתו הבלתי רגולרית של המגרש, המאופיין גם בטופוגרפיה מדרונית תלולה מאד, וזאת על מנת לנצל את נתוניו של המגרש באופן מיטבי.
8. מבקש ההיתר טוען כי הבקשה להיתר תואמת את התכניות החלות, וכי ההקלות שאושרו אינן בגדר סטייה ניכרת. העורר מציין כי תכנית בב/105/ב מתירה 30% אחוזי בניה לכל קומה, 2 יחידות דיור למגרש מינימאלי, גובה מקסימלי של 2 קומות וכן קובעת כי בניה על קומת עמודים טעונה "אישור מיוחד" (ולא אישור של הועדה המחוזית). תכנית בב/105/ד/2 מתירה חדרי גג בתנאים הקבועים בה ותכנית בב/מק/105/פ מתירה במקום חדרי גג דירות גג. בעניינו התבקשה הקלה לצורך דירת גג, מכוח תקנה 2(9)(2) לתקנות סטייה ניכרת. תכנית בב/105/ס/2 מתירה שטחי סוכה לכל דירה שלא יעלה על 8 מ"ר שיתווספו לשטחים העיקריים המותרים. תכנית בב/105/ש עוסקת בדירות מדרון וקובעת כי במגרשים מדרוניים באזור מגורים א', שהפרש הקרקע בהם עולה על 6 מ' ושיפוע המגרש מעל 20%, רשאית הועדה המקומית לאשר 2 קומות מדרון ובהן יחד 2 דירות מדרון בתכסית מרבית של 55% משטחה של הקומה שמעל הכניסה הקובעת לבניין. תכנית זו אף מתירה תוספת מחסן דירתי של עד 6 מ"ר. באשר לקווי הבניין, נטען כי תמ"א 38 מאפשרת הקלות בקווי הבניין, שהבקשה שאושרה אינה חורגת מהן.
9. מבקש ההיתר טוען כי תמ"א 38 חלה על המבנה, שכן בתכניות המפורטות שחלות על המבנה השטח הכולל עולה על 400 מ"ר (אם מחשיבים את השטח שנוצר מדירות מדרון). לטענת מבקש ההיתר, התמ"א אינה מחריגה קומות מדרון ולכן יש לכלול אותן הן לצורך מספר הקומות והן לצורך שטחי הבניה המותרים, בכל הנוגע להוראות סעיף 12 לתמ"א 38.
10. באשר לשאלה האם המבנה טעון חיזוק, נטען כי לא די בכך שהמבנה עשוי פלדה כדי לקבוע כי הוא פטור מתקן 413. 
11. באשר לטענה התנועתית בכל הנוגע לרחוב מקובר, מבהיר מבקש ההיתר כי הכניסה הראשית לבית המתוכנן, ובהתאם גם למרבית מקומות החניה המתוכננים (למעט 2 מקומות חניה עבור דירות המדרון), הינם מרחוב שמידמן ולא מרחוב מקובר.

תשובת הועדה המקומית

12. גם הועדה המקומית סבורה כי דין הערר דחייה. לטענתה זכות הטיעון אינה כוללת בתוכה את הזכות להישמע בעל פה דווקא בעת שמדובר בהתנגדות לבקשה להיתר.
13. באשר לטענה לעניין חובתה של הועדה המקומית לנמק את החלטותיה, השיבה הועדה המקומית כי היא "קיבלה החלטה מנומקת".
14. בכל הנוגע לעומסי התנועה הנטענים, הועדה המקומית סבורה כי ברחוב מקובר אין עומס תנועה. מדובר ברחוב עם מעט בניינים, ובכל מקרה בצד של רחוב מקובר כולל המבנה המתוכנן רק 2 מקומות חניה ואילו 4 מקומות חניה נוספים הינם מצדו של רחוב שמידמן.
15. הועדה המקומית טוענת כי הוגשה לה חוות דעת קונסטרוקטור כמתחייב מהוראות תמ"א 38.
16. גם הועדה המקומית סבורה כי לצורך סעיף 12 לתמ"א 38 יש להחשיב גם את שטחי דירות המדרון ואת קומות המדרון ולכן תמ"א 38 חלה על המבנה.
17. בכל הנוגע לקומה המפולשת נטען כי אין מדובר בסטייה ניכרת וכי קומה זו אושרה בהקלה על מנת לאפשר בה שימוש לצורך חניה לדיירי הבניין.
18. הועדה המקומית טוענת כי הבקשה כוללת קומה עליונה שבה גם חדרי גג שהגישה אליהם במדרגות מהדירה שמתחתם, וגם דירת גג. באשר למספר יחידות הדיור, נטען כי אושרה הקלה של 30% ביחס ל – 2 יחידות הדיור המותרות (130% של 2 = 2.6 ובעיגול כלפי מעלה 3 יח"ד).

דיון והכרעה

19. לאחר ששמענו את הצדדים הגענו למסקנה שדין הערר להתקבל.
20. כבר הערנו לא פעם לוועדה המקומית בני ברק, כי לא ניתן לאשר הקלה בנימוק היחיד כי מדובר בהקלה "רגילה ומקובלת".

ר' לעניין זה עת"מ 360/01 חברת בייטס בע"מ נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז חיפה (פורסם בנבו):

"ראוי לחזור ולהבהיר, כי סמכות הועדה לאשר הקלה, אינה בגדר 'זכות מוקנית' בידי מגיש הבקשה להיתר. אין היא בבחינת 'זה שלי' כנקודת מוצא, ועליה מוסיפים ומגישים בקשות נוספות.

כפי שהבהיר חברי ד"ר ביין, ס' נשיא בעת"מ 33/98 (הרט ואח' נ' ועדת הערר המחוזית-מחוז חיפה ואח’,  פד"מ כרך ב, חלק שני, 420, להלן:נ פס"ד הרט), ההנחה היא שהתכנית המאושרת היא הנותנת ביטוי נכון לאיזון האופטימלי שיש לתת בין הזכויות הקנייניות והכלכליות של בעלי המקרקעין לבין האינטרסים של כלל הציבור, לרבות בעלי המגרשים הגובלים (סעיף 1בפרק "דיון ומסקנות").

האפשרויות שהחוק מתיר להוסיף ולאפשר "הקלה" או "סטייה ניכרת" מתכנית, הן בגדר של חריגים, ואין מקום, לא על-ידי מבקשי ההיתר, לא על-ידי רשויות התכנון ובוודאי שלא על-ידי בתי המשפט, להפיכתם מ'חריג' ל'כלל'."

21. הקלות אינן בגדר זכות מוקנית ולא ניתן לאשר הקלה לתוספת קומה מפולשת לצורך שימוש של חניה, הקלות בקווי בניין, הקלה לאי נסיגה בקומת הגג והקלה של 30% לתוספת יחידות דיור, בנימוק כי מדובר בהקלות "רגילות ומקובלות". נימוק זה, הופך, הלכה למעשה, את החריג לכלל.
22. אף מקום בו ההקלה אינה בגדר סטייה ניכרת מתכנית, אין פירושו של דבר שניתן לאשרה מבלי להידרש לשאלת קיומה של הצדקה תכנונית, ועריכת איזון בין אותה הצדקה תכנונית לבין הפגיעה שתגרם מאישורה של ההקלה.
23. בענייננו, הועדה המקומית לא נימקה את החלטתה ולא הציגה את ההצדקות התכנוניות העומדות לכאורה בבסיס אישור ההקלות שהתבקשו, וממילא לא ערכה איזון כלשהו בינן לבין הפגיעה שתגרם למתנגדים כתוצאה מאישור ההקלות. גם במסגרת תשובתה לערר, לא הציגה הועדה המקומית את ההצדקות התכנוניות הקיימות לשיטתה לכל אחת מההקלות שאושרו במסגרת הבקשה להיתר, והסתפקה בטענה הסתמית לפיה לטעמה החלטתה היתה "מנומקת" (ולעניין זה נבהיר את המובן מאליו - כי הנימוקים צריכים היו לקבל ביטוי בהחלטה ולא בתשובה לערר).

מבקשת ההיתר טענה בתשובתה כי הנימוק למתן ההקלות הוא צורתו הבלתי רגולארית של המגרש ותנאי הטופוגרפיה. אין בנימוק ערטילאי זה כדי להצדיק את ההקלות שאושרו, ומכל מקום, כאמור, החלטתה של הועדה המקומית אינה מציינת נימוק זה ואינה מתייחסת לפגיעה האפשרית בעוררים.

24. בנוסף, הקלה של 30% במספר יחידות הדיור מכוח תקנות סטיה ניכרת, מחייבת הצגת חוות דעת מהנדס הוועדה המתייחסת לתמהיל הדירות המתקבל לאחר התוספת והשתלבותן בסביבה והמאשרת שמוסדות הציבור, השטחים הפתוחים, התשתיות ושטחי החניה בסביבת הבניין, נותנים מענה לצרכים הנובעים מתוספת הדירות. לשאלתנו בדיון האם הוצגה חוות דעת כזו, השיב ב"כ הועדה המקומית כי "יש לנו אותה או שזה נאמר במהלך הדיון. אני צריך לבדוק את זה". במסגרת החלטת ביניים הורנו לוועדה המקומית להמציא לנו את תמלול הדיון בהתנגדויות שנעשה בפניה. הועדה המקומית התעלמה מהוראתנו. בנסיבות אלה, איננו יודעות אם נעשה דיון אמיתי בהתנגדויות לבקשה להיתר, ואם הוצגה כנדרש חוות דעת מהנדס הועדה בפני חברי הועדה המקומית בעת שהם דנו בבקשה.

נוסיף עוד, כי התוצאה המתקבלת מתוספת של 30% ל- 2 יחידות המותרות לפי התב"ע, הינה תוספת, הלכה למעשה, של 50% מעבר למותר לפי התב"ע ולכן על הועדה המקומית היה להתייחס בהחלטתה לשאלת קיומה של הוראת "עיגול" מספר יחידות הדיור בתכנית תקפה ואפשרות החלתה במקרה שמבוקשת הקלה לתוספת של 30% (ר' החלטה בערר 86/16 פרידמן ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח  תקוה ואח' (פורסם בנבו).

25. בנוסף, במסגרת הבקשה להיתר התבקשו זכויות מכוח תמ"א 38. במסגרת הדיון בערר ניסינו להבין מהועדה המקומית מהו בסיס החישוב לזכויות שאושרו מכוח התמ"א, ולא קיבלנו מענה מניח את הדעת.

הועדה המקומית לא ידעה להגיד לנו מהו גודל קומה טיפוסית קיימת (בפועל), שעל בסיסה יש לחשב את תוספת הזכויות שניתן להתיר מכוח תמ"א 38.

נטען כי לפי היתר משנות ה – 60 ניתן היה להקים קומה בשטח של 149 מ"ר.

העוררים טוענים כי שטח הקומה בפועל הוא 100 מ"ר בלבד.

מפרוטוקול החלטת הועדה המקומית נראה כי חישוב הזכויות נערך על בסיס קומה רעיונית ולא על בסיס קומה קיימת, וכי התווספו לכל יחידת דיור חדשה 13 מ"ר, ללא קשר לקומה הקיימת.

גם חישוב הזכויות בקומת הגג החלקית לא ברור, ונראה כי אושרו הן חדרי גג והן דירת גג (אשר השטחים מכוחה אמורים להיות שטחי חדרי הגג בתוספת ממ"ד וחדר מדרגות).

26. לא ניתן להשתחרר מהרושם שהועדה המקומית אישרה את הבקשה כלאחר יד, ללא בדיקות בסיסיות וללא הפעלת שיקול דעת תכנוני, אותו היא נדרשת להפעיל בעת שהיא דנה בבקשה להיתר מכוח תמ"א 38, ודאי כאשר היא כוללת הקלות.
27. די בכך על מנת להביא לקבלת הערר וביטול החלטתה של הועדה המקומית.
28. אלא שבנוסף על הטעמים שהביאו אותנו לקבלת הערר, ראינו לנכון לציין כי ספק אם תמ"א 38 חלה על המבנה לגביו התבקשה הבקשה להיתר.
29. סעיף 12 לתמ"א 38 קובע כי "על בניינים שנקבע בתכנית המפורטת שחלה עליהם שגובהם אינו עולה על 2 קומות ושטחם הכולל אינו עולה על 400 מ"ר  (עיקרי ושירות), הנמצאים במרחבי תכנון מקומיים בתחום שהתקן חל, לא יחולו הוראות סעיף 11 לעיל. בסעיף זה קומה מפולשת תבוא במניין הקומות. לעומת זאת קומה חלקית על גג לא תבוא במניין קומות וקומה או קומות מרתף לא יבואו במניין קומות ושטחים".
30. בכל הנוגע למספר הקומות ולשטח הכולל שנקבע בתכנית מפורטת, במקרה דנן מספר הקומות המותר בתכנית הוא שתיים (ונדרש אישור מיוחד של חברי הועדה המקומית כדי להתיר קומת עמודים). השטח הכולל המותר על פי התכנית, אינו מגיע לכדי 400 מ"ר. לטענת הועדה המקומית ומבקשת ההיתר יש להוסיף על הקומות והשטחים שנקבעו בתכנית המפורטת אף את הקומות ושטחים הכלולים בדירות המדרון בהתאם להוראות תכנית בב/105/ש.
31. צירוף של מס' הקומות ושטח קומות המדרון מביא לכך כי התנאי הדרוש לתחולת התמ"א מתמלא.
32. אם כך השאלה אשר עלינו להכריע בה הינה האם, לצורך סעיף 12 לתמ"א 38, יש להביא בחשבון הקומות והשטח הכולל אף את קומות דירות המדרון ושטחן.
33. סעיף 12 לתמ"א 38 שותק בכל הנוגע לקומת מדרון או הזכויות שניתן להתיר בה, מקום בו חלה תכנית המאפשרת לאשר קומת מדרון וזכויות עבור דירות מדרון.
34. הועדה המקומית ומבקש ההיתר סבורים כאמור כי יש למנות את קומת המדרון ואת הזכויות שניתן לאשר בה, במניין הקומות והשטחים המוזכרים בסעיף 12 לתמ"א ולכן לטענתם תמ"א 38 חלה על המבנה.
35. איננו מקבלות טענה זו.
36. קומת מדרון הינה קומה חלקית, בחלקה גלויה ובחלקה נסתרת. תכנית בב/105/ש המעניקה לוועדה המקומית את הסמכות לאשר בתנאים מסוימים דירות מדרון במגרש מדרוני, נועדה לאפשר ניצול של הטופוגרפיה הטבעית של המגרש, מקום בו הפרשי הגבהים בין שתי חזיתות של המגרש גבוהים דיים, על מנת לתכנן דירה או יותר (תלוי בשיפוע הקרקע), בחזית הנמוכה של המגרש, במפלסים שמתחת לקומת הכניסה הקובעת לבניין.

באופן זה, בחזית הגבוהה של המגרש מראית פני הרחוב אינה משתנה, ואילו בחזית הנמוכה, במקום יצירת עמודים נבנות דירות בתכסית מקסימלית של 55% מתכסית הקומה שמעל הכניסה הקובעת לבניין, באופן שהלכה למעשה, אף הוא אינו מגביה את המבנה לעומת גובהו כפי שנשקף מהרחוב אילו לא היו מאושרות דירות מדרון.

לפיכך, אם מספר הקומות אותו ניתן לאשר לפי תכנית מפורטת בייעוד המסוים הוא שתי קומות, אפשרות אישור קומת או קומות מדרון במגרש העונה על הגדרת מגרש מדרוני בתכנית, אינו משנה את גובהו של המבנה ביחס לכניסה הקובעת לבניין. במובן זה דומה קומת מדרון לקומת מרתף (ולא לקומה מפולשת), שביחס אליה קובע סעיף 12 מפורשות כי היא לא תובא במניין הקומות או השטחים לצורך בחינת תחולת סעיף 11 (או 14א) לתמ"א 38.

37.  תוספת השטח המתווספת מיצירת דירות מדרון, אף היא דומה לשטח המתווסף בקומת מרתף. היא אינה משנה את נפחו של המבנה כלפי החזית הנסתרת (שכן דירות המדרון מוגבלות בקווי הבניין של קומת הכניסה הקובעת לבניין, ללא בליטות). אמנם, שטחי דירות המדרון הם שטחים עיקריים, אלא שסעיף 12 אינו מייחס חשיבות לשאלה האם מדובר בשטח עיקרי או שירות.
38. אנו סבורות כי האבחנה שיוצר סעיף 12 לתמ"א 38 בין קומות או שטחים הנמנים לצורך תחולת סעיף 11 (וכן 14א) לתמ"א 38 לבין קומות או שטחים שאינם נמנים לצורך כך, הינה אבחנה הנוגעת לנראות של המבנה הרעיוני אם היה נבנה בהתאם לזכויות מוקנות בתכניות תקפות.
39. לפיכך, בהתאם לקבוע בתמ"א 38 - קומה מפולשת שהיא קומה מלאה מעל לכניסה הקובעת נמנית במניין הקומות, קומת מרתף שהיא ברובה תת קרקעית אינה נמנית ואילו קומת גג חלקית אינה נמנית שכן הנראות שלה כלפי הרחוב אינה כשל קומה מלאה. קומת מדרון, לפי תכנית בב/105/ש, שהיא קומה חלקית בתכסית מקסימלית של 55%, אינה מגביהה את המבנה שניתן לבנות לפי התב"ע המפורטת, אלא שתכליתה לאפשר ניצול נכון יותר של הטופוגרפיה הטבעית של המגרש. לפיכך אין למנות אותה או את השטחים שנוצרים בתכסית המותרת לבניית יחידות דיור בה, לצורך סעיף 12 לתמ"א 38.
40. נוכח קביעתנו זו, איננו נדרשות להכריע בשאלה האם דירות המדרון הן בגדר זכות קנויה או לא. נעיר, עם זאת, כי על פני הדברים, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, אין לשלול את הטענה לפיה קיים לוועדה המקומית שיקול דעת שלא להתיר הקמת דירות מדרון, גם במגרש העומד בתנאים שנקבעו בתכנית בב/105/ש בכל הנוגע לשיפועי הקרקע.
41. סיכומו של דבר, הערר מתקבל והחלטת הועדה המקומית לאשר את הבקשה להיתר נשוא הערר, מבוטלת.
42. הוועדה המקומית תישא בהוצאות העוררים בסכום כולל של 2,000 ש"ח. סכום זה ישולם בתוך 30 ימים, אם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין.

ההחלטה התקבלה פה אחד.

ההחלטה ניתנה בתאריך : ‏‏י"א באדר תשע"ז, ‏09 במרץ 2017.

 

5129371

54678313

____________________                                              ____________________

        עו"ד עדי וולקוב                                                      עו"ד תמר עיני ורדון

      מזכירת ועדת הערר                                                         יו"ר ועדת הערר 

         מחוז תל-אביב                                                              מחוז תל-אביב

 54678313

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה