א. מבוא
ב. מטרותיה של זכות השתיקה
ג. האזהרה ומקורותיה
ד. עיתוי האזהרה – העדר אזהרה בעת המגע הראשון
ה. נוסח האזהרה – זכות שתיקה מוחלטת או חסיון מהפללה עצמית
ו. נוסח האזהרה – התוצאה הראייתית של השתיקה
ז. הדילמה של פסילת הודאות בהעדר אזהרה
ח. סיכום
א. מבוא
בשנים האחרונות נחשפו בארצות הברית באמצעות הטכנולוגיה של DNA ממצאים חמורים אודות הרשעות שוא של נאשמים בעבירות חמורות. בדיקותDNA שנלקחו מאסירים הטוענים לחפותם הושוו עם ראיות מעבדה שנלקחו מתיקיהם, והתגלה כי רבים מן הפונים שנבדקו לא ביצעו את המעשה שיוחס להם, ביניהם נידונים למוות ואסירים שריצו תקופות מאסר ארוכות.[1] חשיפת הרשעות השוא אפשרה לחקור בדיעבד את הסיבות שהובילו לטעות. מחקר זה מצא כי אחד הגורמים העיקריים להרשעות המוטעות הן הודאות שוא של נאשמים כתוצאה מלחץ שהופעל עליהם על ידי המשטרה.[2] גם בישראל הסתבר כי כתוצאה מלחץ לא ראוי ניתנו הודאות שהובילו להרשעה על ידי אנשים שלא ביצעו את העבירה או שהתעורר ספק ממשי בכך.[3] גילויים אלו חוזרים ומעלים את הצורך לנקוט זהירות מיוחדת בגביית הודאותיהם של חשודים על ידי המשטרה, תוך חיזוק הגנות שעומדות להם בשלב זה. אחת ההגנות העיקריות שעומדות לימינם של חשודים המצויים בחקירה היא זכות השתיקה.
זכות השתיקה מוכרת כאחת מהזכויות המרכזיות השמורות לחשודים ולנאשמים בפלילים וימיה ארוכים כמעט כימיה של ההיסטוריה. נהוג לראות את אחד ממקורותיה הקדומים באמרה התלמודית: "אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע".[4] בארצות הברית, שם נגזרת הזכות מהוראת התיקון החמישי לחוקה, כינה אותה בית המשפט העליון כציון דרך עיקרי בהתפתחות החירות ובמאבקו של האדם לעשות עצמו תרבותי.[5] לאורך השנים נשמעה ביקורת נוקבת כנגד זכות השתיקה. למרות זאת היא לא בוטלה והוכרה כזכות יסוד בהליך הפלילי. במשפט הישראלי היא נתפסת כעיקרון חוקתי, חלק מכבודו של האדם.[6]
מזכות השתיקה נובע צורך להזהיר חשודים כי אין הם חייבים להשיב לשאלות החוקרים. אדם אשר אינו יודע על זכותו לשתוק לא יוכל לנצלה והיא תאבד את משמעותה. כאשר איש משטרה, המייצג את החוק, דורש מאדם מענה לחשדות פליליים, הרי בהעדר הודעה ברורה כי זכותו לא להשיב, הוא יחוש כי חובתו לענות לשאלות המופנות כלפיו. לכן אימצו בתי המשפט, כבר בשנים הראשונות למדינה, את האזהרה שהיתה נהוגה אותה עת באנגליה, מכח תקנות השופטים. בשנת 1996 זכתה האזהרה לעיגון חקיקתי בחוק המעצרים.[7]
עם זאת, למרות ההלכה הותיקה בדבר האזהרה יישומה מעוררת שאלות שונות. השאלה הנפוצה ביותר נוגעת לתוצאה הראייתית של העדר אזהרה. סוגיה אחרת, שכמעט ולא נתבררה במשפטנו, אך לטעמי משקפת את הבעייתיות הרבה ביותר ביישום האזהרה, נוגעת לעיתוי בו מושמעת. המשטרה אינה מזהירה את החשודים בעת מעצרם אלא רק בשלב מאוחר יותר. מצב זה פוגע בתכלית האזהרה ומוביל לפרקטיקה יומיומית לפיה חשודים מוסרים גירסה בלא שידעו את מכלול זכויותיהם. בנוסף, בשנים האחרונות נעשו מספר שינויים בנוסח האזהרה המשליכים על משמעותה של זכות השתיקה ועל האופן בו יבינו אותה החשודים. מתברר אפוא כי בעוד עצם החובה להזהיר מושרשת במשפטנו, הרי העיתוי המדוייק של האזהרה וכן תוכנה ומרכיביה השונים לא זכו לליבון ממצה ולא הובהרו די הצורך. תכליתו של מאמר זה היא אם כן לבחון את הסוגיות השונות הנוגעות לאזהרה, זאת לאור המטרות ביסודה של זכות השתיקה. סימני שאלה המועלים גם היום בדבר צדקתה של הזכות מחייבים ראשית לחזור ולבחון מטרות אלו, דבר אשר ייעשה בסעיף ב. ואילו סעיף ג יעמוד בקצרה על מקורות האזהרה ויצביע על כך שבעוד הפסיקה בישראל עדיין תומכת יתדותיה בתקנות השופטים האנגליות, הרי באנגליה בוטלו התקנות זה מכבר והוחלפו בהוראות מכח חוק. עיקרו של המאמר יהיה בבירור יישומה של האזהרה בארבעה היבטים, כדלקמן:
(1) מהו העיתוי המצוי והרצוי של השמעת האזהרה ?
(2) נוסח האזהרה – הודעה על זכות שתיקה מוחלטת או על חסיון מפני הפללה עצמית ?
(3) נוסח האזהרה - האם היא צריכה להתייחס לתוצאות השליליות של השתיק מבחינתו של החשוד ?
(4) מהי התוצאה הראייתית הרצויה של גביית אמרה בהעדר אזהרה ?
התשובות אשר יינתנו לכל אחת מן השאלות הנ"ל ישליכו על התוקף שהמשפט הישראלי נותן לזכות השתיקה. בארצות הברית קנתה האזהרה מקום ראשון במעלה בהליך הפלילי בעקבות הלכת Miranda,[8] לפיה בהעדר אזהרה לא תתקבל כל ראיה אשר הושגה מן החשוד. במדינות כגון קנדה ואנגליה קיים לעומת זאת כלל פסילה יחסי, המותיר שיקול דעת לפסול הודאה בהעדר אזהרה, כאשר הדבר מוביל לפגיעה חמורה בהגינות ההליך. אולם גם במדינות אלו, כמו בארצות הברית, קיימת חובה ברורה להזהיר חשודים מייד עם מעצרם.
לתפיסתי, אם כן, השמעת האזהרה בעיתוי מאוחר היא המכשול העיקרי במשפטנו בפני מימושן של הזכויות המסורות בידי נחקרים. כדי שתהא בה תועלת צריכה האזהרה להינתן ברגע המגע הראשון עם החשוד. עליה לשקף את זכות השתיקה במובנה המלא ולכלול את כל המרכיבים הנחוצים להבהרת זכויות החשוד, לרבות הזכות לייצוג משפטי והזכות שיועמד לו סניגור ציבורי.[9] הזכות לייעוץ משפטי מבטיחה מגוון מטרות ודיון ממצה בה חורג ממסגרתו של מאמר זה. אך בכל הנוגע לזכות השתיקה הבטחתה היא תנאי כדי שהחשוד יבין לעמקה את הזכות הניתנת לו לשתוק. אימוץ אזהרה מפורטת כאמור אינו מחייב לאמץ גם את הגישה הגורפת, כפי שמקובל בארצות הברית, לענין פסילת הודאות בהעדר אזהרה, וניתן להסתפק במודלים מתונים יותר.
ב. מטרותיה של זכות השתיקה
הביקורת החריפה ביותר על זכות השתיקה מוצאת ביטויה בדבריו המפורסמים של ג'רמי בנתם, לפיהם אם היו מתאספים עבריינים מכל הסוגים ומנסחים שיטה לפי אוות נפשם היו קובעים את זכות השתיקה ככלל הראשון להגנתם.[10] דברים אלו מבוססים על התפיסה כי רק אנשים שביצעו את העבירה המיוחסת להם יסתתרו מאחורי שתיקתם ואילו אדם חף מפשע אף פעם לא ינצל זכות זו אלא ידבר ויזעק לחפותו.[11] דומני כי הקושי בגישה זו הוא בתפיסתה את המציאות בצבעים של שחור ולבן. הטענה יכולה להיות נכונה במספר רב של מקרים אולם קיימים לא מעט מקרים בהם היא לא תעמוד למבחן. קיימים חשודים רבים אשר יכולת ההבנה והביטוי שלהם נמוכה ביותר אם בשל בעיות רגשיות ונפשיות ואם בשל קושי שכלי. זאת ועוד, בתיקים רבים שאלת החפות והאשמה היא מורכבת, ואינה נגזרת רק משאלה חדה כגון, האם פלוני הוא זה שהיה במקום השוד וביצע אותו. בסיטואציות שונות עשויות לעמוד לחשוד הגנות חוקיות מפני אחריות פלילית, אשר אפשר ואינן ידועות לו כלל. ובנוסף, קיימות דרגות חומרה שונות למעשים קרובים כך שטעות בהצגת הדברים על ידי החשוד עלולה להוביל לשינוי אופיו וחומרתו של המעשה כולו, בלא שהדבר ישקף תמיד את האמת העובדתית הצרופה. הקביעה הפסקנית, האינטואיטיבית לפיה רק אשמים בוחרים לשתוק עלולה אפוא להתברר כבלתי מבוססת, כפי שהתברר לגבי הטענה שרק אשמים מודים באשמה ולא יתכן שאדם יודה במעשה שלא ביצע. זכות השתיקה נועדה להבטיח שורה של מטרות אשר דומה שלא איבדו מחשיבותן גם כיום.[12] עיקרן של מטרות אלו יתואר בתמצית בפסקאות הבאות:
(1) מניעת הטרילמה של הפללה, בזיון או עדות שקר– שיקול מעשי ומוסרי בבסיס הזכות:
משטר בו מחוייב מי שנחשד בעבירה להשיב לשאלות מעמיד בפניו טרילמה אכזרית, אותה החברה לא מעוניינת להציב בפני החשודים. משמעות הטרילמה היא התלבטות בגין החובה לבחור בין שלש רעות: האחת, להשיב נכונה לשאלות ע"פ מצוות הדין אך להביא להפללה עצמית ולעונש ודאי; השניה להשיב לשאלות תשובה שיקרית ובכך מעבר לפגם המוסרי עובר החשוד עבירה של עדות שקר ; והשלישית להימנע ממתן תשובות לשאלות ובכך להפר את מצוות הדין, שאוסר על שתיקה. כמובן שגם אלטרנטיבה שלישית זו מובילה את החשוד אל פיתחה של עבירה חדשה של בזיון בית משפט או הפרת הוראה חוקית.
יש הסוברים כי כאשר מדובר באדם שביצע עבירה, אין זה בלתי מוסרי להעמידו בפני ההתלבטויות האמורות, ובכל מקרה זכותה של החברה לדעת פרטים אודות ביצוע פשעים גוברת.[13] אולם לטעמי שיקול זה הוא דווקא מן החשובים בבסיס זכות השתיקה, משום שהוא משקף לא רק קושי מוסרי אלא גם קושי פרקטי משמעותי בכפייתם של חשודים למסור גירסה. כאשר מציבים בפני אדם את שלש הברירות המתוארות, תהיה זו נאיביות לסבור כי הוא יבחר דווקא באפשרות המצופה ע"י החברה - הודאה בעבירה. במקרים רבים החשוד יעדיף להתחמק מהפללה והעדר זכות שתיקה יוביל אותו למסירת עדויות שקריות, מה שיפגע בשאיפתו של המשפט לדבר אמת. יתרה מכך, ביטול זכות השתיקה משמעותה הטלת חובת "עשה" המחייבת מסירת גירסה. המשפט הפלילי מרבה לאסור על התנהגות אקטיבית וממעט לצוות על התנהגות כזו. הטעם לכך טמון בחשש שהרחבת החובות מסוג "עשה" תהווה גזירה שרוב הציבור לא יוכל לעמוד בה. במיוחד נכונים הדברים בחובת "עשה" המחייבת אדם לוותר על הפרטיות שלו ולגלות את כל האמת לחוקריו.[14] המבקשים לבטל את זכות השתיקה צריכים להביא בחשבון את מה שיבוא במקומה, כלומר את הצורך בכפייתם של אנשים לדבר ולהשיב לשאלות, ואת הצורך בקביעת הוראה לפיה מי שישתוק צפוי לסנקציה פלילית. הוראה כזו עלולה להיות דרקונית מידי ולהפוך לאות מתה אשר לא ניתן לאכפה.
(2) הצורך במתן הודאות באופן חפשי ומרצון:
תשוקה הנעלמת ברגע הופיעו ב; אולם במקום שאין הן ברורות ומשכנעות, נולדת בקרב העציר – כך טוענים לעיתים לא רחוקות – התשוקה, פרי התשובה והחרטה, להשלימן בהודאה ;כידוע, תנאי לקבילותה של הודאה בעבירה הוא כי היא היתה "חופשית ומרצון".[15] אם יתקיים משטר בו אין לחשוד אלטרנטיבה לשתוק והוא מחוייב לדבר ולתת את גירסתו, לא ניתן לומר באופן אמיתי כי ההודאה ניתנה באורח חפשי ומרצון. מהותה של חפשיות ההודאה היא יכולת שקילה ובחירה בין אלטרנטיבות, באופן רציונלי ומודע, ולא מתוך פחד.[16] בהליך חקירה ומעצר קיים מצב בסיסי של לחץ, הן חיצוני והן פנימי, המתבטא בחששות של הנחקר מפני חוקריו ומפני הבלתי נודע. לעיתים עלול החשוד לומר דברים שתכליתם לשאת חן בעיני חוקריו או להקדים את שחרורו ממעצר.[17] הפעלה של טקטיקות חקירה על ידי השוטרים מפעילה על הנחקר לחץ נוסף. יפים לענין זה דברים הנאמרים באחד מפסקי הדין האנגליים מן המאה שעברה: "מופלא הדבר, כי במקום שההוכחות על אשמתו של העציר ברורות ומשכנעות, נזקקים רק לעיתים נדירות מאד לראיות של הודאתובית דין צדק."[18] זכות השתיקה והאזהרה אודותיה מחדירות לחשוד את הרצינות שבמעמד ואת העובדה שיש לדבריו השלכה לעתיד. הן מקימות לו חלופה אחרת זולת מענה לתשובותיהם של החוקרים.
(3) האוטונומיה של הרצון הפרטי:
הפרשנות של כבוד האדם המוגן על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו רואה במרכזו את האוטונומיה של הרצון הפרטי, את חופש הבחירה ואת החופש הפעולה של היחיד.[19] יש הסבורים כי עיקר הערך הדמוקרטי של כבוד האדם מצוי באוטונומיה של רצונו.[20] אם נחייב אנשים המובאים לחקירת משטרה לדבר ולהשיב לשאלות, הרי אנו מתירים חדירה של השלטון אל עולמם הפנימי, האוטונומי. לכאורה, זכות השתיקה לא נועדה להגן על הזכות לפרטיות. זכות זו עומדת בפני עצמה ולא נועדה לעזור לאדם להסתיר מעשה עבירה מעיני הרשות. מאידך ניתן לומר כי זכות השתיקה משמשת מחסום אחרון מפני פלישה של אנשי הרשות אל תחומם הפרטי של בני אדם, אל עולמם האישי ומחשבותיהם, אותם אינם מעונינים לחלוק. ביטול זכות השתיקה משמעו כפייתו של אדם למסור גירסה, דבר הפוגע בכבודו.[21]
(4) חתירה לאיזון בין חולשתו של החשוד לבין עוצמתה של המשטרה:
התפתחותה של זכות השתיקה מבחינה היסטורית היתה בתגובה לדרכים אינקויזיטוריות קשות ולשיטות עינויים בחקירת חשודים שהיו נהוגות לפני מאות בשנים.[22] שיטות חקירה כאלו אינן עוד עימנו אולם גם היום עומד הנחקר בפני לחץ רב להודות בעבירה. המשטרה מפעילה עליו שיטות חקירה פסיכולוגיות הנהוגות על ידה כדבר שבשיגרה, ואשר תכליתן להחליש את כח התנגדותו לאשר את העובדות המוטחות בפניו. כך למשל מוצגות החשדות כעובדה המגובה בראיות מוצקות (גם כאשר אין הדבר נכון) ונאמר לנחקר כי הכחשותיו רק יחמירו את מצבו ; לעיתים החוקר מקטין את חומרתו המשפטית או המוסרית של המעשה ומציע כי האחריות האמיתית מוטלת על כתפי המתלונן או החברה ; החוקר אף עשוי לציין כי לנחקר עשויות לעמוד הגנות משפטיות – כל זאת כדי לדובבו להודות בביצוע המעשה. ככלל יש לזכור כי החקירה אינה מתקיימת בגלוי אלא במקום בו נתון הנחקר לבדו,[23] והמשטרה פועלת ליצירת אוירה שאינה מוכרת לו. בפרשת Miranda ניתן משקל רב לאוירה בה נתון מי שמצוי במעצר. בית המשפט לומד על אוירה זו ועל נוהלי החקירה מספרי הדרכה של המשטרה, ומסיק כי במצב של מעצר קיים לחץ אינהרנטי שתכליתו להכפיף את רצונו של הנחקר לרצון החוקר.[24] במקרים חריגים מתברר כי גם כיום מופעלת כלפי חשודים אלימות פיזית, אולם דומה כי עוצמתו של הלחץ הפסיכולוגי אינה נופלת ממנה והוא עשוי להתגלות כמתוחכם ויעיל יותר. בנסיבות אלו זכות השתיקה מהווה מפלט אחרון עבור הנחקר ומקדמת איזון יתר בין עוצמתה של המשטרה לחולשתו של החשוד.
(5) זכות השתיקה כתמריץ להשגת ראיות חיצוניות - טענת ה- Lazy Prosecutor:
כפי שיש לזכות השתיקה תפקיד בריסון כח המשטרה המופעל כלפי החשוד, כך יש בה כדי לדרבן את המשטרה לפעול בכיוונים אחרים, פרט לחשוד, כלומר להשיג בכל תיק ראיות רבות ככל הניתן. בדרך זו כמובן תקודם השאיפה לבירור האמת. לעומת זאת במצב בו השוטרים מסתמכים בעיקר על החשוד לצורך ביסוס התיק, הם מפתחים גישה של עצלות, מוותרים על המאמץ הכרוך בהשגת ראיות אחרות ואף נוטים להתעלם או לא לשים לב לראיות חשובות שעשויות לשפוך אור על האירוע הנחקר. בספרות מכונה טעון זה בשם “The lazy prosecutor". בבסיסו עומד הרעיון שחתירה להודאות כדבר שבשגרה פוגעת ביעילותם של החוקרים ומובילה אותם להשתמש בדרכים פסולות להשגת אותן הודאות. הציטוט הבא מציג את הטעון באופן ציורי:
When Sir James Stephen was drafting the Indian Code of Criminal Procedure, he "asked the police why they sometimes used force. He was told: “There is a great deal of laziness in it. It is far pleasanter to sit comfortably in the shade rubbing red pepper in a poor devil’s eyes than to go about in the sun hunting up evidence. [25].
עצם הידיעה של חוקרי המשטרה כי החשוד רשאי למלא פיו מים ולא לשתף פעולה עימם מחייבת אותם לייחס יתר משקל לחיפוש אחר ראיות שאינן קשורות אליו. בדרך זו נתמכת זכות השתיקה על ידי שיקולים של תועלתנות.
ג. האזהרה ומקורותיה
בשנת 1912 פנה שר הפנים באנגליה אל השופטים על מנת שיגבשו כללים מנחים לעבודת המשטרה בכל הנוגע לחקירת חשודים, וזאת בתגובה לבקשת המשטרה להבהרת סמכויותיה בענין. פניה זו הולידה את מה שנודע לאחר מכן כתקנות השופטים, אשר שימשו עד 1984 ככלי מרכזי להסדרה ולבקרה של עבודת המשטרה באנגליה.[26] בעת שנקבעו לראשונה השפיעו התקנות באורח משמעותי על ההליך הפלילי. אמנם נכללה בהן הכרה חד משמעית בזכות השתיקה, אולם בה בעת ניתנה על ידן לגיטימציה לחקירת חשודים על ידי המשטרה, שתכליתה להביא את דברי הנחקרים כראיה במשפט. התקנות תוקנו מספר פעמים, וככלל ההוראה החשובה בהן קבעה כי אין לחקור חשוד אלא לאחר שנאמר לו כי זכותו שלא לענות על שאלות.[27] התפיסה שעמדה מאחורי הוראה זו היא כי זכות השתיקה חסרת כל משמעות אלא אם החשודים מודעים לה.
ההיסטוריה המשפטית בישראל מלמדת כי הפסיקה המנדטורית ייחסה לתקנות השופטים חשיבות רבה. בתי המשפט קבעו את גורלן של הודאות ברוח התקנות ולפי פירושן ולעיתים אף ציינו שהתקנות נועדו להדריך את בית המשפט ולא רק את המשטרה.[28] לעומת זאת לאחר הקמת המדינה פחת המשקל שניתן לתקנות השופטים. נקבע כי אין להן אצלנו כח של דין מחייב, והן משמשות אך כהנחיה לחוקרי המשטרה.[29] מבין הכללים המצויים בתקנות לשניים יישום מעשי בעבודת המשטרה, והם: חובת האזהרה הכללית לפני חקירה של אדם כחשוד וחובת האזהרה המיוחדת לפני בקשת תגובה ממנו על הודעתו של אחר.[30]
הגם שהפסיקה לא ראתה עצמה כבולה בתקנות השופטים כאמת מידה עיקרית לקבילותן של הודאות, היא שבה וחזרה לתקנות אלו כמקור לאזהרה, גם בפסקי דין שניתנו בשנים האחרונות,[31] זאת אף שבאנגליה עצמה זה מכבר שאין פועלים לפי התקנות. מאז שנת 1984 מוסדרות סמכויות המשטרה באנגליה בחקיקה ראשית בעקבות חקיקת Police and Criminal Evidence Act 1984. מכוחו של החוק הותקנו קבצים של קודים לפעולה (Codes of Practice) הכוללים הנחיות לביצוע.[32] Code C הוא הרלבנטי לענין האזהרה על זכות השתיקה (כמו גם לענין ההודעה על הזכות לייצוג משפטי) באשר הוא כולל הוראות מפורטות על פיהן נדרשת המשטרה להבטיח כי החשודים ערים לזכויותיהם. סעיף 10.4 לקוד קובע את נוסח האזהרה שעל המשטרה להשמיע, כדלקמן:
”You do not have to say anything. But it may harm your defence if you do not mention when questioned something which you later rely on in court. Anything you do say may be given in evidence.”[33]
אף כי המשפט הישראלי מראשיתו סמך ידו על תקנות השופטים דומה כי מבחינה תיאורטית נכון לגזור את האזהרה כדרישה המתחייבת מן הזכות עליה היא באה להגן. ניתן להקיש בענין זה מן ההלכה שנפסקה בדבר ההודעה על הזכות לעורך דין, המהווה למעשה את צידה האחר של זכות השתיקה. בית המשפט העליון סבר כי מתן ההודעה מתחייב מעצם קיומה של הזכות, כדבריו של השופט אלון: "ראש לכול, מן הזכות היסודית של העצור להיפגש עם עורך דין נגזרות ומשתמעות הזכות לקבל הודעה על קיומה של זכות זו והחובה המוטלת על הרשויות להודיע על כך לעצור. מי שאינו יודע על קיומה של זכות, לא יוכל לנסות ולממש אותה. ובמיוחד כך הוא משמדובר באדם שנעצר, ונפשו טרודה, ועשוי הוא שלא לדעת כיצד עליו לנהוג ומה עליו לעשות".[34]
ד. עיתוי האזהרה - העדר אזהרה בעת המגע הראשון
על מנת שהאזהרה תשיג את המטרה לשמה היא באה לעולם, קרי מודעות של החשוד לזכויותיו, הכרח שהיא תנתן בטרם הוא מוסר את גירסתו. כאשר נרשמת מפיו של חשוד גירסה ורק לאחר מכן הוא מוזהר בדבר זכותו לשתוק, מתן האזהרה הוא בבחינת ברכה לבטלה. ניתן ללמוד על כך גם מן הכלל לפיו אם מתברר לחוקר הגובה הודעה מעד כי האחרון מעורב בצורה כלשהי בביצוע העבירה, מחובתו של החוקר לעצור את החקירה ולהזהירו.[35] אמנם, קיימות נסיבות מיוחדות בהן ניתן להצדיק מסירת גירסה בטרם השמעתה של האזהרה. הלכה היא למשל שאם אדם נכנס לתחנת משטרה או פונה לשוטר ומתחיל להתוודות על עבירה שביצע, אין חובה להפסיק את שטף דיבורו ולהזהירו בדבר זכותו לשתוק.[36] ההגיון מאחורי הלכה זו הוא בכך שהחשוד יזם את הפניה למשטרה ובכך הביע את רצונו לדבר. אלא שבמרבית המקרים התמונה הפוכה. המשטרה היא שפונה לפלוני, מחשידה אותו בביצוע עבירה ולא אחת אף שוללת את חירותו בדרך של מעצר או עיכוב. במצב זה קיימת חשיבות שהחשוד יידע בנקודת המגע הראשונה עם המשטרה כי הוא רשאי לשתוק ולהיוועץ בעורך דין. והנה מסתבר כי הפרקטיקה הנהוגה על ידי המשטרה היא לרשום בדרכים שונות את גירסאותיהם של החשודים לפני שניתנת להם הודעה כלשהי על זכויותיהם.
כיצד מתקבלת מן החשוד ונרשמת גירסתו בשלב המגע הראשון ? דומה שניתן לאפיין שתי דרכים עיקריות לכך. הראשונה היא תגובה מידית להחשדה בביצוע עבירה. קיומה של תגובה מילולית להטחת האשמות ראשונית היא דבר טבעי ומתבקש, בוודאי כאשר להטחת החשדות מתלווה הודעה על מעצר. יהיה זה מקרה חריג בו ילך החשוד אחר השוטר בדממה בלא שיאמר דבר לגבי הצדקת המעצר או החשדות. המשטרה ערה לעובדה זו ולכן בדו"ח המעצר הסטנדרטי שעורך השוטר יש מקום נפרד שיוחד לרישום תגובתו של החשוד.[37] כאשר מוגש בסופו של דבר כתב אישום נגד החשוד התביעה מגישה כענין שבשיגרה את הטופס כראיה נגדו.
הדרך השניה היא תשאול בעל פה: בנוסף לרישום תגובתו הראשונית של החשוד בדו"ח המעצר משיגה המשטרה גירסה מפורטת יותר וזאת על ידי תשאולו של החשוד. התשאול היא למעשה שיחה, לכאורה בלתי פורמלית, שמנהל השוטר שמבצע את המעצר או כל שוטר אחר עם החשוד. הדברים אינם נרשמים בפניו של החשוד ולא נחתמים על ידו, כפי שהדבר נעשה בעת גביית ההודעה בתחנה, אולם הם זוכים לתיעוד בכתב באמצעות זכרון דברים או דו"ח פעולה שעורך השוטר.[38] גם מסמך זה מוגש כראיה במשפטו של החשוד, וגם במקרה זה מדובר בגירסה אשר נמסרת בטרם הודע לחשוד על זכויותיו. הפסיקה נתנה דעתה לפרקטיקה של תשאול בעל פה וקבעה כי גם לגביה קיימת חובת אזהרה.[39] אולם הלכה זו נותרה למעשה אות מתה. הפרקטיקה הנהוגה בפועל מתוארת באופן מוחשי על ידי השופט א' שטרוזמן במאמרו:[40] "הנוהג היום במשטרה הוא להקדים תשאול בעל פה של החשוד ולהזהירו לפני רישום האמרה בכתב. התישאול זוכה בתיעוד על ידי זכרון דברים או הקלטה ומשמש ראיה... חקירת תאונות דרכים ואפילו רישום דו"חות נעשים על ידי חקירת הנהגים ובקשה להסבר מפיהם, ללא אזהרה, גם כאשר ברור שהנהג חשוד בביצוע העבירה. אחרי שהנהג הסביר את מהירות נסיעתו ואת המקום בו ראה לאחרונה את קורבן התאונה נרשמת שוב אימרתו – הפעם תחת אזהרה כחשוד – ואז, תשובתו היא, בדרך כלל, שאין לו מה להוסיף על הדברים שכבר נרשמו. טענת החוקרים שאין הנהג חשוד בתחילת החקירה – מגוחכת." השופט שטרוזמן, המסתייג מזכות השתיקה מתאר את הפרקטיקה הנ"ל כדי להראות שאין טעם באזהרה משום שזו גזירה שממילא אין עומדים בה. על כך ניתן להשיב כי אי קיום החובה אינו מצדיק את ביטול זכות השתיקה, וכי ניתן למנוע את ההפרה על נקלה על ידי נוהל של אזהרה ברגע המגע הראשון. חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים) משנת 2002 אכן כלל את התשאול במסגרת ההגדרה הכללית של "חקירה", אלא שהחוק אינו קובע כל הוראה בדבר חובת האזהרה בטרם חקירה, אף שלכאורה היתה זו האכסניה המתאימה להסדיר ענין זה.[41]
ככלל מושמעת כיום האזהרה על זכות השתיקה בשתי נקודות זמן: האחת, בעת גביית הודעתו הכתובה של החשוד בתחנה, אזי ניתנת אזהרה בהתאם להלכה הפסוקה אשר אימצה את תקנות השופטים. המשטרה יישמה הלכה זו על ידי קביעת נהלים לגביית הודעות במסגרת פקודות הקבע של המטה הארצי.[42] השניה, על ידי הקצין הממונה על תחנת המשטרה בטרם יוחלט על המשך מעצרו או שחרורו. במקרה השני ניתנת האזהרה מכח הוראת סעיף 28 (א) לחוק המעצרים. לענין ההודעה על הזכות לייעוץ משפטי נקבעו שני מועדים אחרים, אף הם לאחר הגעת החשוד לתחנה, למרות שקשה לראות את ההצדקה העניינית להפרדה בין ההודעה על שתי הזכויות.[43] הנה כי כן, בחקיקה ובפסיקה נקבעו ארבעה מועדים שונים לגבי יידוע החשוד על שתי זכויותיו המרכזיות, הקשורות זו בזו, ובכך נוצר חוסר בהירות.
אלא שהקושי העיקרי הוא בכך שכל המועדים מאוחרים ולכן מחטיאים את מטרתם. על פי רוב, הן גביית ההודעה בכתב והן החלטת הקצין הממונה בתחנה אינן מתרחשות ברגע המגע הראשון עם החשוד אלא לאחר מכן. לכן, הן מתבצעות לאחר שכבר נמסרה על ידי החשוד גירסה ראשונית, אשר נרשמת בדו"ח המעצר או בדו"ח פעולה שנערך על ידי שוטר. אמנם כאשר החשוד מוזמן לתת הודעה בתחנת משטרה בלא שהיה בין המשטרה לבינו קשר קודם, אזי לא נוצר כל קושי משום שהאזהרה ניתנת עובר למתן ההודעה, קרי בעת המגע הראשון עם המשטרה ובטרם היה בידו סיפק למסור גירסה כלשהי. אבל בסיטואציות רבות אחרות מתקיים מגע קודם עם החשודים ואילו גביית ההודעה המסודרת בתחנה, אשר בצידה אזהרה, ניתנת מאוחר יותר. מצב זה מתקיים במגוון אפשרויות, למשל: כאשר מגיע שוטר לעצור או לעכב אדם בביתו או בכל מקום אחר ; כאשר שוטר מבצע חיפוש ובמהלכו הוא משוחח עם הנמצאים במקום ; כאשר שוטר נקרא לטפל באירוע כלשהו כגון מעשה אלימות או עבירת רכוש ; כאשר שוטר נשלח למקום בו ארעה תאונת דרכים והוא משוחח עם הנהג שחשוד בביצוע עבירה ; כאשר מבוצעת תפיסת חשודים בעקבות מבצע משטרתי מתוכנן, פרי עיכוב, מידע מודיעיני, ועוד. בהעדר אזהרה בעת המעצר עשויים להיוצר גם לאחר שלב המגע הראשון מצבים רבים של מסירת גירסה, הקודמים לגביית ההודעה הפורמלית. החשוד נלקח לתחנת המשטרה ובדרך השוטרים משוחחים איתו, הוא מועבר מאחריות שוטר אחד למשנהו, מוסר פרטי זיהוי וכיו"ב. כל העת נרשמים (במזכרים מאוחרים) דברים שהוא אומר, ככל שיש להם נגיעה לחשדות כלפיו. בכל הסיטואציות הללו, אין החשוד מקבל הודעה על זכויותיו.
למעשה המשטרה מעונינת שבשלב ראשון החשוד לא יהיה ער לזכויותיו, העשויות למנוע מסירת גירסה מפלילה. המשטרה רואה באזהרה דרישה מפריעה, שיש להקהות ככל הניתן את עוקצה. דברים מפורשים בענין זה נאמרים בספר הדרכה שהוצא על ידי המשטרה, ובו מוגדרת האזהרה "כבעיה" שיש להתמודד עמה בדרכים שונות, כגון הסוואתה וריכוכה. בין היתר מציע הספר לשוטרים להסוות את המסר הטמון באזהרה על ידי שיחה ידידותית יום-יומית, וכן ממליץ להסוות את העובדה שהנחקר חשוד בעבירה. למשל מוצע כי במקום לומר לו כי הוא חשוד די אם יצויין שעומדים לגבות את הודעתו בנושא מסוים.[44] בכל הנוגע לאזהרה נמצאת המשטרה במצב של ניגוד ענינים מובנה. מחד היא זו שצריכה להודיע לחשוד כי זכותו לשתוק וכל שיגיד עשוי לפעול נגדו. מאידך היא מעונינת לדובב את החשוד ולהביאו לידי הודאה בחשדות שקיימים נגדו. ברור אפוא שהמשטרה תפעל לדחות עד כמה שניתן את מועד האזהרה.
ברגע הראשון בו הודע לאדם אודות חשדות פליליות נגדו הוא מצוי במצב מיוחד, מצב של "הלם ההחשדה".[45] לגבי חשוד שהוא גם עצור ההלם קשה שבעתיים, משום שבאופן פתאומי נשללת חירותו בלא יכולת לעשות דבר. מטבע הדברים החשוד בשלב זה נרעש ונשלט על ידי רגשותיו: פחד, בושה, חוסר אונים ועוד. יש המתמלאים רגשות אשמה, לעיתים ללא קשר לשאלה אם עברו עבירה או לא, אלא בגלל שרגשות האשמה טבועים בהם כחלק מאישיותם, ואזי רגשות אלו עשויים להתעורר במצבי מצוקה. אדם במצב כזה מתקשה מאד לחשוב באופן רציונלי. לכן יש משנה חשיבות כי יהיה מודע לזכויותיו. ברגע המגע הראשון בין השוטרים לבין החשוד בא גם לידי ביטוי הפער ביחסי הכוחות בין הצדדים. השוטרים מייצגים את השלטון, הם מצוידים לרוב בכלי נשק, מוסמכים להפעיל כח ובמוצא פיהם (כך מנקודת ראותו של החשוד) נשללת חירותו באחת. ואילו הוא אינו יכול ואינו רשאי לכאורה לעשות דבר אלא לציית.
הצורך באזהרה ברגע המגע הראשון מתחזק לאור העובדה שרגע זה הינו בעל חשיבות מכרעת לגבי המשך ההליך הפלילי. תגובתו של החשוד באותה נקודת זמן עשויה לקבוע את גורל ההליך כולו. במקרים רבים נתפסים נאשמים בדבריהם בשלבים המוקדמים של המעצר או בסתירות שיש בין דבריהם בשלב המוקדם לשלבים המאוחרים. על כן נכון הוא שהחשוד יוכל לפעול באותה עת בצורה רציונלית ולא מתוך פחד או לחץ.
עוד יש לציין כי העדר אזהרה בעת המגע הראשון יוצר אפליה בין חשודים. אלו מביניהם אשר נעצרים, מעוכבים או נחקרים בעל פה אגב אירוע פלילי כלשהו, אינם מקבלים הודעה על זכויותיהם ברגע הראשון בו הודע להם על החשדות נגדם. מנגד חשודים שנקראים למשטרה לתת עדות בכתב, בלא שקדמה לכך פנייה כלשהי של המשטרה אליהם, מוזהרים עובר למתן העדות, ולמעשה מבחינתם ברגע המגע הראשון. במצב זה מופלים החשודים מן הסוג הראשון לרעה.
הטלת חובה על המשטרה להשמיע אזהרה ברגע המגע הראשון תשקף את המצב החוקי במדינות רבות במערב. באנליה נגזרת מיידיות האזהרה ממילותיו של Code C הקובע בסעיף 10.3 כי:
A Person must be cautioned upon arrest for an offence unless : (a) it is impracticable to do so by reason of his behavior at the time; or (b) he has already been cautioned immediately prior to arrest in accordance with paragraph 10.1 above. (ההדגשה שלי – ב.ש.)
סעיף 10.1 לקוד קובע חובת אזהרה כללית לפני כל הצגת שאלות לאדם שיש בסיס לחשדות פליליים נגדו. ומכאן שהמשטרה נדרשת להזהיר חשודים גם במקרה שתושאלו בעל פה לפני שנעצרו באופן פורמלי.[46] הפסיקה קבעה כי חובת האזהרה תקום בכל מקרה שקיים, על פי מבחן אובייקטיבי, חשד סביר לביצוע עבירה, המיוסד על סמך ראיה לכאורית כלשהי.[47]
בארצות הברית משמשת גם היום הלכת Miranda משנת 1966 בסיס לדין הנוהג. העקרון ביסוד הלכה זו הוא כי כאשר נעצר אדם, זכותו להימנע מהפללה עצמית על פי התיקון החמישי לחוקה מצויה בסיכון ויש לנקוט באמצעים פרוצדורליים כדי להגן עליו מפני סיכון זה. האמצעי שנקבע היא חובת אזהרה מפורטת במסגרתה נאמר לחשוד כדלקמן: (1) כי הוא זכאי לשתוק (2) כי כל דבר שיאמר יכול לעמוד לחובתו בבית המשפט (3) כי הוא זכאי לייצוג על ידי עורך דין (ואף לנוכחות שלו במהלך החקירה) (4) וכי אם הוא אינו יכול לעמוד בעלות של שכירת ייצוג משפטי, אזי ימונה לו סניגור. עוד נקבע כי לחשוד צריכה להינתן הזדמנות לממש את זכויותיו. החובה להזהיר קמה עם מעצרו של אדם או שלילת חירותו בדרך משמעותית אחרת. לאורך השנים פותחה ההלכה ויושמה על סיטואציות רבות. לדוגמא, בענין Orozco[48] תושאל החשוד בחשד להריגה על ידי שוטרים שהגיעו לביתו. הוא לא הוזהר בדבר זכותו לשתוק, ובית המשפט העליון קבע כי אף שלא הוצא מסביבתו הטבעית, הרי בפועל נשללה חירותו והוא לא יכול היה ללכת לאן שירצה. על כן קמה לגביו חובת אזהרה. בענין Innis[49] נבחנה השאלה מהי חקירה, אשר יש להקדים לה אזהרה, ונקבע כי חקירה משמעותה כל פעולה של המשטרה אשר ניתן לצפות באופן סביר כי תוביל לתגובה של החשוד.
ולבסוף, גם בקנדה נדרשת המשטרה להזהיר חשודים באופן מיידי. המשפט הקנדי מהווה מקור השראה חשוב עבור המשפט הישראלי בשל השפעת הצ'רטר הקנדי לזכויות האדם על חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.[50] זכות השתיקה לא עוגנה בצ'רטר באופן מפורש, אלא רק הזכות להימנע מהפללה עצמית. אולם הפסיקה הכירה בזכות המוחלטת לשתוק כחלק מן הזכות הכללית לחיים, חירות ובטחון המוגנת על ידי סעיף 7 לצ'רטר. פסק הדין המרכזי בנושא זה, בענין Hebert,[51] קבע כי זכות השתיקה קמה מייד כאשר כח הכפיה של המדינה מופעל כלפי הפרט, אם באופן פורמלי ואם באופן בלתי פורמלי, לרבות עיכוב והחשדה. בנקודת זמן זו נוצרת סיטואציה אדברסרית בלתי שויונית בין החשוד לבין המשטרה. במצב זה כל שיחה כפופה לזכות השתיקה וניתן לקיימה רק אם החשוד ויתר עליה.
בסופו של יום ניתן לומר כי מבחינה מהותית אין הבדל בין גביית עדות בכתב, תשאול בעל פה, הטחת חשדות ברגע המעצר או מתן הזדמנות להגיב במעמד החלטת הקצין הממונה. בכל המקרים הנ"ל מתקבלת גירסה מן החשוד, נרשמת ועשויה לעמוד לחובתו במשפט. על כן בכל המצבים הנ"ל נדרש שהחשוד יהיה מודע לזכויותיו, וכדי להבטיח זאת יש לתת הודעה עליהן ברגע המגע הראשון בינו לבין המשטרה. חיוב המשטרה לעשות כן לא יטיל עליה עומס בלתי סביר, והדבר ניתן לביצוע על ידי אימוץ והנחלת נוהל ברור של הקראת זכויות ותיעוד הדבר בטופס המעצר, כפי שהדבר נעשה כיום עובר לגביית הודעה כתובה באמצעות הטפסים המיועדים לכך.
ה. נוסח האזהרה – זכות שתיקה מוחלטת או חסיון מהפללה עצמית
סעיף 28 (א) לחוק המעצרים מטיל חובה על הקצין הממונה בתחנת המשטרה לשמוע את טענותיו של החשוד בטרם יחליט האם להמשיך ולהחזיקו במעצר או לשחררו בערובה. אגב כך קובע הסעיף כי לפני שהקצין ייתן לו הזדמנות להשמיע את דברו יזהירו כדלקמן:
"כי אינו חייב לומר דבר העלול להפלילו, כי כל דבר שיאמר עשוי לשמש ראיה נגדו וכן כי הימנעותו מלהשיב על שאלות עשויה לחזק את הראיות נגדו."
קביעתה של האזהרה בחוק המעצרים נעשית אם כן כמעט אגב אורחא. לא על ידי הטלת חובה כללית להזהיר אלא כחלק מהסדרת זכות השמיעה בפני הקצין הממונה. ניתן לומר כי הסעיף אינו נועד להתייחס כלל לסיטואציה של חקירה. אולם בפועל, משמדובר בחשוד כל דבר שיאמר, גם אם לא במסגרת חקירה פורמלית, עשוי להתקבל כראיה נגדו. לכן טוב היה עושה המחוקק לו ייחד לאזהרה הוראה כללית ונפרדת. מכל מקום הנוסח הקבוע בסעיף 28 (א) מעורר סימני שאלה ביחס למהותה של הזכות אודותיה ניתנת האזהרה.
על פי הוראת הסעיף ראשיתה של האזהרה אותה יש להשמיע היא כי החשוד "אינו חייב לומר דבר העלול להפלילו". נוסח זה שונה מן האזהרה אשר ניתנת לחשודים בעת גביית הודעתם בכתב, ובה נאמר לחשוד "שאין הוא חייב לומר דבר אלא אם רצונו בכך".[52] הוא שונה גם מן הנוסח הנוהג בחקירות המתקיימות בצבא על פי סעיף 267 לחוק השיפוט הצבאי (התואם את הנוסח של האזהרה בעת גביית הודעה בכתב).
לכאורה האזהרה לפי סעיף 28 (א) מבטלת את זכות השתיקה המוחלטת.[53] היא לא מעמידה את החשודים על זכותם שלא לומר דבר, כי אם על זכותם להימנע אך ורק מאמירת דברים מפלילים. כאשר נאמר לחשוד שאינו חייב לומר דבר שעלול להפלילו, הוא עשוי להבין כי פרט לדברים אלו חובה עליו להשיב לשאלות חוקריו, ולא מוקנית לו זכות שתיקה מוחלטת. האם נוסח זה משקף את זכות השתיקה כפי שהמשפט הישראלי מכיר בה?
בספרות,[54] וגם בפסיקה נשמעה בעבר הדעה כי הזכות שעומדת לחשודים במשפטנו היא זכות להימנע מהפללה עצמית, קרי זכות שתיקה יחסית, ולא זכות שתיקה מוחלטת.[55] דעה זו אף מצאה דרכה אל ספר הדרכה של המשטרה.[56] ואולם, בית המשפט העליון קבע יותר מפעם אחת כי כשמדובר באדם החשוד בביצוע עבירה הנחקר בידי איש מרות, מתפרש החסיון מפני הפללה עצמית, על דרך ההרחבה, כזכות שתיקה מוחלטת.[57] החשוד זכאי לשתוק, פשוטו כמשמעו, לא להשיב לשום שאלה שמוצגת לו אפילו בקשר לזהותו, ולמלא פיו מים.[58]
הטעם לאי הבהירות הוא בכך שהוראות החוק החרות אינן מקנות לנחקרים במשטרה את זכות השתיקה באופן מפורש. סעיף 2(2) לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות) קובע כי אדם הנחקר בקשר לעבירה יהיה חייב להשיב נכונה על השאלות "חוץ משאלות שהתשובות עליהן יהיה בהן כדי להעמידו בסכנת אשמה פלילית". סעיף זה הוא המקור לחסיון מפני הפללה עצמית, אך אין בו כל ביטוי לקיומה של חובה מוחלטת לשתוק. כך גם סעיף 47 לפקודת הראיות מקנה את הזכות להימנע ממסירת ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהעד מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה.[59]
בסעיף ב' לעיל פורטו המטרות העיקריות ביסוד זכות השתיקה. כדי להגן על מטרות אלו אין די בחסיון מפני הפללה עצמית ונדרשת זכות שתיקה מלאה. כאשר מדובר בעד רגיל, שאינו חשוד בעבירה, המתח בינו לבין המשטרה כגורם מאשים ומאיים בדרך כלל אינו קיים. העד משקיף על הדברים מהצד ביודעו שלא מוטח בו חשד לעבירה, והוא יכול לדבר בחופשיות. במצב זה לא נוצר צורך דחוף לאיזון בין המשטרה לבין הנחקר ודי בחסיון מפני הפללה עצמית, מה שאין כן כאשר מדובר בחשודים. יתרה מכך, לגבי חשוד זכות מצומצמת להימנע מתשובות מפלילות אינה מעשית, משני טעמים: אם נצייר בפנינו משטר בו קיים רק חסיון מהפללה, הרי חשוד שמאמין כי לא עבר על החוק יראה עצמו מחויב להשיב על כל השאלות. אם יבקש להימנע ממתן תשובה לשאלה כלשהי, כאילו הודה בעבירה בה נחשד. הטעם האחר נוגע לחוסר יכולת, לעיתים, של החשוד ההדיוט לדעת האם מה שעשה נופל לגדרה של עבירה פלילית. מצב זה שכיח בעבירות שהגדרתן רחבה כגון הפרת אמונים. לחשוד אין תמיד את היכולת לדעת האם העובדות שהוא עשוי למסור כוללות אינפורמציה מפלילה, אם זה בשל חוסר ידע באשר ליסודות העבירה, או בגלל המטריה העובדתית המורכבת או הגבולית (כגון בעבירות מס).
למותר לציין כי בארצות המשפט המקובל האזהרה אותה מחויבת המשטרה להשמיע מתייחסת לזכות שתיקה מוחלטת, ולא רק לחסיון מפני הפללה עצמית. כך בנוסח האזהרה הקבוע ב- Codes of Practice באנגליה,[60] וכך באזהרה המושמעת בארצות הברית.[61]
המחשה מובהקת לאבחנה בין חסיון מפני הפללה לבין זכות שתיקה עולה מפרשת אלמליח, אשר נדונה בבית המשפט העליון.[62] אלמליח נחקר על ידי המשטרה לאחר שנחשד כי היה קשור להצגתו של מסמך מזויף. הוא סרב לדרישת המשטרה למסור את שמותיהם של האנשים שמסרו לו את המסמך, ובשל כך הואשם והורשע בשיבוש הליכי משפט. בית משפט השלום סבר כי עומד לו רק חסיון מהפללתו העצמית ולכן היה חייב להשיב על שאלות החוקרים, שנגעו לאנשים אחרים. גם בבית המשפט המחוזי נדחה ערעורו, ורק משביקש רשות לערער לבית המשפט העליון, עמדה התביעה על הטעות והסכימה כי בכל מהלך החקירה עמדה לאלמליח זכות שתיקה מוחלטת. בית המשפט העליון זיכה אותו וקבע כי גם אם הנחקר לא הוזהר פורמלית שהוא חשוד, הרי משכך המצב בפועל (ובמיוחד משהועמד על החשדות במועד קודם) קמה לו זכות רחבה יותר מזכותם של עדים, והיא לשתוק ולא לומר דבר. במקרה אחר[63] גבה חוקר ברשות לניירות ערך הודעה מחשוד בעבירות הנוגעות לניירות ערך, והזהירו כי אינו חייב לומר "דבר שעשוי להפלילו". המדינה טענה כי נוסח האזהרה הוא תקין וכי סעיף 28 (א) לחוק המעצרים, אשר אימץ נוסח זהה, תומך בכך. בית המשפט דחה את טענת המדינה וקבע כי על פי נוסח האזהרה הועמד החשוד על זכותו לחסיון מפני הפללה עצמית, אך לא הובהרה זכותו לשתוק ולא למסור גירסה שהיא. בית המשפט קובע לכן כי נוסח האזהרה לקוי (אם כי הוא מאשר את קבילות האימרה, לאחר שניתנה באופן חפשי ומרצון).
בשנת 1998 הוכן על ידי משרד המשפטים תזכיר הצעת חוק אשר ביקש להתאים בין הוראות פקודת הפרוצדורה הפלילית וחוק המעצרים לבין הפסיקה. על פי ההצעה תתיחס האזהרה הקבועה בפקודת הפרוצדורה הפלילית לזכות שתיקה מוחלטת, ואילו בחוק המעצרים יימחקו המילים "העלול להפלילו". תזכיר הצעת החוק הוכן בעקבות הצעת חוק פרטית שתוכנה היה דומה.[64] למרות הצעות אלו טרם תוקן החוק בענין זה.
ו. נוסח האזהרה – התוצאה הראייתית של השתיקה
חידוש נוסף בנוסח האזהרה שקבע סעיף 28 (א) לחוק המעצרים מצוי בסיפא לאותו סעיף, לפיה על הקצין הממונה לומר לחשוד כי: "הימנעותו מלהשיב על שאלות עשויה לחזק את הראיות נגדו". בעקבות זאת הוכנסה תוספת זו גם לנוסח האזהרה אשר מושמעת לחשודים בעת גביית הודעותיהם בכתב. לאחר שינויים אלו האזהרה בנוסחה כיום מעלה בפני החשוד את האפשרות כי לשתיקה יהיה מחיר שלילי מבחינתו. מטבע הדברים הודעה זו מרתיעה נחקרים מפני שימוש בזכות המוקנית להם, ומסייעת למשטרה לקבל מהם גירסה.
האם ראוי שהודעה זו תיכלל בתוך האזהרה ? התשובה לשאלה זו נגזרת כמובן מן העמדה הרצויה של המשפט הישראלי בדבר התוצאות הראייתיות של השתיקה. ככל שהדבר נוגע לשתיקת נאשם במשפט קובע החוק את התוצאה הראייתית, ולפיה הימנעות מלהעיד עשויה לשמש חיזוק ואף סיוע.[65] לעומת זאת קביעת תוצאה ראייתית לשתיקת חשוד במשטרה היא יציר הפסיקה, ולמעשה גם סעיף 28 (א) אינו קובע תוצאה זו אלא מניח שהיא קיימת.
קביעת תוצאה ראייתית לשתיקתו של חשוד מעוררת שאלה עקרונית: הכיצד מוענקת לאדם זכות, ומצד שני מוטלת עליו סנקציה כאשר הוא מבקש לממש אותה? הקושי מתעורר ביתר שאת באשר זכות השתיקה נתפסת כזכות חוקתית, יסוד חשוב בחירותו של הפרט. התשובה לשאלה זו היא בכך שזכות השתיקה, ככל הזכויות, אינה מוחלטת ויש לאזנה עם שיקולים אחרים. האפשרות להסיק מסקנות משתיקתו של חשוד היא לטעמי מחויבת המציאות, ובלבד שהמשקל שניתן יהיה לייחס לשתיקה זו הוא מצומצם. זו בקירוב גישתו של הדין האנגלי. האפשרות לזקוף את שתיקתו של אדם במשטרה לרעתו מוכתבת היום באנגליה מהוראת החוק. סעיף 34 ל – Criminal Justice and Public Order Act 1994 קובע הסדר מפורט באשר למחדלים של נחקרים במשטרה והשלכותיהם על המשפט. על פי הוראת הסעיף כל אימת שחשוד בחקירתו נמנע מלציין פרט עליו הוא מבקש להסתמך לאחר מכן במשפטו, וכאשר ניתן היה לצפות מן החשוד בנסיבות הענין להזכיר פרט זה – אזי יכול בית המשפט להסיק מן המחדל מסקנות כפי שיראה לנכון.[66] הסדר זה מצא דרכו גם אל נוסח האזהרה באמצעות התוספת הבאה:
“ It may harm your defence if you do not mention when questioned something which you later rely on in court".[67]
בארצות הברית לעומת זאת התפיסה היא שנכונות לראות בשתיקתו של חשוד חיזוק לראיות התביעה שומטת את הקרקע מתחת לזכות השתיקה. שתיקתו של חשוד היא לא יותר מאשר מימוש של זכותו החוקתית.[68]
עמדת הפסיקה בישראל, לאורך כל שנותיה, היא שהסקת מסקנות לרעת נאשם כתוצאה משתיקתו במשטרה היא אפשרית. כבר בשנותיה הראשונות של המדינה נתקיים דיון מעמיק בסוגיה במסגרת פרשת קינן.[69] השופט אגרנט עמד על השאיפה, מצד אחד, לשמור על זכות השתיקה הקנויה בידי כל אדם שטופלים עליו האשמה פלילית, ומצד שני על הצורך לתת משקל למה שניתן ללמוד מהתנהגותו של חשוד. לגישתו, אדם אשר ביצע עבירה רצינית טומן בחובו, לעיתים, הכרה מוסרית באשמתו המתבטאת בצורות שונות של התנהגות טיפוסיות, מיד לאחר מעשה. ולהתנהגויות אלו יכול, אך לא חייב, להיות ערך ראייתי מסוים. לפי גישה זו מותר להניח כי בנסיבות מסוימות שתיקתו של חשוד עשויה לרמוז על הכרה מצפונית מצידו באשמה. מכאן נובעת המסקנה כי גם אם החשוד אינו חייב על פי החוק לתת הסבר על מעשיו, אין זה אומר שאסור להעריך את העמידה מצידו על זכות זו הערכה שלילית, אם רק הנסיבות, השכל הפשוט ונסיון החיים מכתיבים זאת. את האפשרות לפרש את השתיקה לרעת החשוד מסייג השופט אגרנט בשני סייגים: האחד שאין להסיק מן השתיקה מסקנה כלשהי כל עוד התביעה מצידה לא הביאה הוכחות מספיקות לקשור את הנאשם לביצוע העבירה. והשני כי בכל מקרה אין להפריז במשקלה של ההתנהגות הפסיבית ויש לראותה, לכל היותר, כמעוררת חשד אשר יש בו כדי למעט את ערך הגירסה שמסר הנאשם במשפטו.
ההלכה בענין קינן אושרה על ידי בית המשפט העליון במספר רב של מקרים בהם הוסקו מסקנות ראייתיות נגד נאשם בשל שתיקתו במשטרה.[70] התפיסה היא כי אכן זכות השתיקה עומדת לחשוד, אולם מששתק במקום בו נתבקש הסבר, אין שתיקתו עולה בקנה אחד עם ציפייתו שיאמינו לגירסתו, כאשר זו תעלה לראשונה בשלב של עדויות ההגנה.[71] הפסיקה זקפה לרעת הנאשמים את השתיקה במשטרה גם במסגרת הדיון בשאלת מעצרם עד תום ההליכים. בענין זה נקבע כי כאשר נאשם בוחר לא למסור גירסה ומותיר את רשות הדיבור למעשה בו הוא מואשם, יקשה עליו עד מאד להפריך את חזקת המסוכנות הנובעת מן המעשה ומצדיקה את מעצרו.[72]
בספרות נשמעה ביקורת על האפשרות להסיק מהשתיקה, תוצאה שלילית מבחינת החשוד. למשל, ד"ר עדנה קפלן[73] עמדה על כך שעשויות להיות סיבות שונות בגינן החשוד נמנע ממסירת גירסה, ובמיוחד חשדנות כלפי המשטרה. על כן צריך להיות לגישתה יישום מועט, אם בכלל, להעדר תגובה מילולית של חשוד בעת חקירתו. לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נטען כי יש לערוך בחינה מחודשת של ההלכות הקיימות בקשר להליך הפלילי. לכן, משניתנה לנאשם זכות השתיקה, ומתוך הנחה שזכות זו היא חלק מכבוד האדם, מן הראוי שמימושה של הזכות לא תעמוד לנאשם לרועץ.[74] דעה זו לא נתקבלה על ידי בית המשפט העליון. לגישתו של הנשיא ברק אף שזכות השתיקה היא חלק מכבוד האדם, אין זה נוגד את כבוד האדם להסיק משתיקתו של נאשם מסקנות לרעתו.[75] גם בפסיקה שלאחר "המהפכה החוקתית" המשיכו בתי המשפט לראות את השתיקה כחיזוק ראייתי נגד הנאשם. בפרשת דרעי גרס בית המשפט כי אף שזכות השתיקה עומדת לנאשם (שהיה בעת חקירתו שר בממשלה) כמו לכל אזרח, הרי שאיש ציבור צריך שיימנע מן השתיקה. מכל מקום ההסבר שניתן לשתיקתו של דרעי, לפיו חש שהמשטרה מתנכלת לו, נדחה. בית המשפט מצא בה חיזוק ממשי לראיות התביעה אף שבשלב מאוחר של החקירה החליט דרעי לשבור את שתיקתו.[76] במקרה אחר הקיש בית המשפט מן הכלל הנוגע לעדויות כבושות כדי להפחית ממשקלה של עדות שניתנה לראשונה במשפט, לאחר שבעת החקירה המשטרתית שמר הנאשם על זכות השתיקה.[77]
ואמנם, דומה כי על אף הרצון לקיים את זכות השתיקה, עמדה לפיה אין להסיק מן השתיקה דבר, נוגדת את פשוטם והגיונם של דברים. זו גם דרישה שיקשה על השופטים לעמוד בה. מאידך יש להיזהר מדפוס חוזר ואוטומטי של אי מתן אמון בנאשמים, אך משום ששתקו בעת חקירתם במשטרה. בתי המשפט צריכים להיות קשובים לפחדים של חשודים, במיוחד עצורים, וללחצים שונים, פנימיים וחיצוניים, בהם הם נתונים.
אם תוצאה ראייתית מן השתיקה מתחייבת מן הדין הקיים ומן השכל הישר, אזי דומה שאין להלין על כך שמידע על תוצאה אפשרית זו נכלל באזהרה ששומע החשוד. נהפוך הוא, הדבר מתחייב כדי להעניק לו מידע שלם, ככל שניתן, על זכות השתיקה. דומה כי לולא נכללה באזהרה התיבה המתייחסת לתוצאות הראייתיות, יכול היה החשוד לקבול בדיעבד על כך שהמשטרה לא העמידה אותו בפני הסיכונים הכרוכים בשתיקה. אמנם, כפי שראינו, תוצאה ראייתית תתקיים רק בנסיבות מסוימות ומשקלה מוגבל, ולכן האזהרה יכולה לעורר אצל החשוד חששות מוגזמים ולדרבנו לדבר במקום שלא היה עושה זאת לולא האזהרה. אך אין מנוס מכך והכלי היחיד להעניק לחשוד מידע מעמיק וקונקרטי אודות הסיכונים והסיכויים שבשתיקה הוא ייעוץ על ידי עורך דין. על כן האזהרה על זכות השתיקה אינה יכולה לבוא במקום ההודעה על הזכות לייצוג משפטי, והמידע על שתי הזכויות צריך לבוא כמקשה אחת.
ז. הדילמה של פסילת הודאות בהעדר אזהרה
אחד המבחנים המובהקים לבירור המשקל והתוקף שניתן לזכות השתיקה ולאזהרה נוגע לסנקציה שקיימת במקרה של העדר אזהרה. במילים אחרות, כדי לברר את מעמד האזהרה ניתן לשאול מה תהא התוצאה המשפטית במקרה בו לא קוימה החובה להזהיר ונגבתה הודאה מן החשוד.
בעוד שאלת העיתוי הראוי של האזהרה כמעט ואינה נדונה במשפטנו על אף חשיבותה, הרי שהתייחסות לתוצאה הראייתית של העדר אזהרה עוברת בפסיקה כחוט השני. אך טבעי הדבר, שכן פסילת הודאות הוא הסעד המעשי שבית המשפט מתבקש ליתן בעת שמופרת חובת האזהרה. משך שנים רבות ננקטה בפסיקה רטוריקה של תמיכה באזהרה כאשר בצידה קביעה כי הפרת החובה להזהיר היא רק אחד המבחנים לבירור השאלה היסודית, והיא האם ההודאה ניתנה באופן חופשי ומרצון. הלכה למעשה נראה שהמשקל של מתן האזהרה, בין יתר המבחנים לענין פסלות הודאה, לא היה גדול. הגישה שהשתרשה בפסיקה היתה כי בהעדר אזהרה כשלעצמו אין כדי להביא לפסלותה של ההודאה, כל עוד הוכח כי היא ניתנה מרצון חפשי. נקבע כי האזהרה היא כלי אשר מסייע להחדיר למוחו של החשוד את רצינות המעמד ואת חשיבותם של הדברים שהוא עומד לומר, אך אין להפריז במידת חשיבותה. אמנם על המשטרה אסור לנהוג בה בזלזול, אולם בפני בית המשפט עומד מאזן שיקולים רחב יותר כשהוא מתבקש לקבל או לפסול הודאה.[78] המקרים בהם נפסלה הודאה של חשוד על רקע של אי מתן אזהרה הם נדירים.[79]
בעקבות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נטען כי יש לאמץ כלל פסילה של הודאות אשר ניתנו בלא שקוימה חובת האזהרה.[80] דעה זו מצאה דרכה גם אל בתי המשפט בערכאות הנמוכות. כך למשל בענין עודה,[81] אשר הואשם בבית המשפט המחוזי בנצרת בעבירות של סחר בסמים. התביעה ביקשה להגיש תרשומת שערך שוטר אודות שיחה עם החשוד, אך בית המשפט פסל את הראיה בנימוק שלא ניתנה אזהרה. לגישת בית המשפט, בלא להכריע בשאלת מודל הפסילה הראוי, הרי כיום פגיעה בזכות חוקתית באופן שאינו עומד במבחנים של חוק היסוד מצדיק את פסילת הראיה שהושגה כתוצאה מן הפגיעה. ואולם, בית המשפט העליון טרם אימץ גישה זו ונמנע, גם לאחר חוק היסוד, מלפסול הודאות שניתנו בהעדר אזהרה. עם זאת באחד הערעורים האחרונים שדנו בסוגיה, בענין סמירק,[82] הסכימה השופטת בייניש כי המגמה הפרשנית הנובעת מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מחייבת בחינה מחודשת של האיזון בין זכויות נאשם לבין ההגנה על אינטרס הציבור. על כן ניתן לאפיין מקרים בהם יהיה בהעדר אזהרה כדי להביא לפסילת הודאה. אולם בית המשפט משאיר מלאכה זאת להזדמנות אחרות, שכן בנסיבות הספציפיות של המקרה לא היה לגישתו בהעדר האזהרה כדי לפגוע באופן בלתי מידתי בזכות השתיקה.
בטרם נבקש להעריך את גישתו של המשפט הישראלי בסוגיה של פסלות הודאות בהעדר אזהרה יש מקום להביט על המודלים השונים הנוהגים בענין זה בעולם. בארצות הברית קבעה הלכת Miranda כלל פסילה קפדני, אשר הציב את האזהרה כחומת מגן בהעדרה לא ניתן להכשיר את אמרתו של החשוד במשטרה. ההגנה על זכות השתיקה והזכות לייצוג משפטי הכלולות באזהרה נבחנת בחינה מהותית, קרי לא רק האם ניתנה הודעה אודותיהן, אלא גם האם ניתנה לחשוד הזדמנות לממש אותן. כל אימת שמתן האזהרה וקיומו של ויתור מודע מצד החשוד על זכויותיו לא הוכחו במשפט לא תתקבל כל ראיה אשר הושגה כתוצאה מחקירתו.[83] לאחר פסק דין Miranda נתקבל בקונגרס האמריקאי חוק לפיו קבילותה של הודאה תיקבע בהתאם לשאלה האם ניתנה באורח חפשי ולא, כקבוע בפסק הדין, על פי מבחן פורמלי של הקראת הזכויות.[84] בהתאם לחוק, מודעותו של החשוד לזכויותיו מהווה שיקול לענין קבילות הודאתו, אך לא שיקול יחיד. עם זאת החוק לא יושם ובתי המשפט הסתמכו על הלכת Miranda, כל זאת עד לפרשת Dickerson[85] אשר הגיעה לבית המשפט העליון בשנת 2000. במקרה זה סבר בית המשפט הפדרלי לערעורים כי הלכת Miranda לא נפסקה מכוח החוקה, ומשכך כאשר הקונגרס החליפה במבחן גמיש יותר, אין בכך פסול מבחינה חוקתית. בית המשפט העליון הפך החלטה זו וקבע כי הלכת Miranda נגזרת מן החוקה ולכן אין ליתן תוקף לחוק המבטל אותה. בהחלטה לאמץ בשנית את ההלכה, על אף הביקורת שנשמעה עליה, פסק בית המשפט כי האזהרה שולבה בפרקטיקה המשטרתית באופן שהפכה חלק מן התרבות הלאומית.
גם באנגליה ובקנדה מהווה הימנעות מאזהרה שיקול חשוב לענין קבילות ראיות, אולם המבחן שנקבע בענין זה הוא רחב וגמיש יותר בהשוואה לארצות הברית. באנגליה כולל החוק (Police and Criminal Evidence Act 1984) שתי הוראות עיקריות הנוגעות לפסילת ראיות. האחת (בסעיף 76) זונחת את המבחן המתמקד ברצונו החפשי של החשוד ומציבה במקומו מבחן המתמקד במעשיו של החוקר. על פי המבחן האחרון תיפסל הודאה כאשר נגבתה בכפייה או לאחר שנאמרו לחשוד דברים, או נעשו בו מעשים, אשר עלולים להוביל לפגיעה במהימנות ההודאה. הוראה זו מחמירה את הקריטריונים לפסילת ראיות בקבעה רף ראייתי גבוה. אולם לצידה נכללת, בסעיף 78 לחוק, הוראה נוספת המקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב בענין זה. על פי הסעיף, בית המשפט רשאי שלא לקבל ראיה אם לאחר שקילת הנסיבות, כולל נסיבות השגתה, תהא לאימוצה השפעה ממשית על הגינות ההליך. הוראה זו נתפסת כאחת החשובות בדיני הראיות בפלילים ובתי המשפט מרבים להפנות אליה ככלי להבטחת תקינות פעולותיה של המשטרה.[86] גם בקנדה קיים מבחן גמיש לענין פסילת הודאות בעקבות פגיעה בזכויות חוקתיות. בסעיף 24(2) לצ'רטר נקבע כי כאשר ראיה הושגה באופן שפוגע בזכויות הפרט, יפסול בית המשפט את הראיה אם הגשתה תפגע בהליכי הצדק.[87]
בבואנו לקבוע מודל בקשר לראיות שהושגו תוך פגיעה בזכות השתיקה אנו נדרשים להכריע בין שתי מטרות ראויות: מחד הגנה על הזכות החוקתית שנפגעה ומאידך הכרה בתוצאה העובדתית שעשויה לעלות מן ההודאה כאשר בית המשפט סבור שזו הודאת אמת.
חיפוש האמת היא משימה עיקרית של המשפט אך לא יחידה. יפים לענין זה דברי השופט מנחם אלון לפיהם השופט אינו יכול ואינו מסוגל לדון לפי אמת אובייקטיבית מוחלטת. יכול הוא להשתדל אך כבשר ודם לא יעלה הדבר בידו במאת האחוזים. לעיתים כאשר על הכף השניה של המאזניים מונחים ערכי יסוד של היחיד ושל החברה תיקבע האמת המשפטית שלא לפי גילוי האמת העובדתית, וזו האחרונה תיסוג מפני הראשונה.[88] כך כאשר אנו מטילים חסיונות מטעמי בטחון וכך ראוי להיות כאשר אנו נדרשים להגן על זכויות היסוד של הפרט. על פי גישה זו לא ניתן לשמור על הזכות החוקתית אם המערכת המשפטית מוכנה להקריבה לצורך הרשעה במשפט פלילי.[89] לזכויות חברתיות יש מחיר ופסילה של ראיה מבטאת את המחיר החברתי אותו מוכנה לשלם כדי להגן על הערך החוקתי המוגן.
ההליך הפלילי נדרש להגן על זכויותיהם של אנשים הנחקרים על ידי הרשות תוך שלילת חירותם, ולהבטיח שהמשטרה תפעל כדין. לכאורה, האמצעי החזק ביותר להשגת מטרה זו הוא לגרום לכך שפעולות אסורות לא יהיו משתלמות מבחינתה של המשטרה, ולא יביאו למיצוי של ההליך בו החלה על ידי הרשעתו וענישתו של החשוד. כאשר בתודעתה של המשטרה משתרשת תפיסה שמניעת זכויות מנחקרים אמנם אסורה, אך היא מביאה לתוצאות יעילות, קרי להשגת ראיות מספיקות להעמדה לדין ולהרשעה, אזי נוצרת בעיה מבחינת ההגנה על אותן זכויות. לפי הגישה המצדדת בפסילת ראיות קריאה של בתי המשפט לשמור על הכללים ואף איום בצעדים משמעתיים כלפי שוטרים, אין די בהם כדי להבטיח שמירה על זכויות יסוד. רק סנקציה שתדחה ותפסול את ההודאה שניתנה ללא אזהרה, תבטיח כי תינתן לחשוד הודעה על זכויותיו ואפשרות לממש אותן.
כבר לפני 25 שנה עמד בית המשפט העליון על קיומו של זלזול מצד המשטרה בכל הנוגע להשמעת האזהרה ובהקשר זה נאמר כי: "אם אמנם יימשך הזלזול בסדרי גביית עדות כנזכר למעלה, יתכן שמן הראוי יהיה לדון בשינוי ההלכה ולהחליט על אי קבילותה של הודאה שנגבתה שלא כדין"[90] דברים אלו צוטטו בשנית כעבור כשמונה שנים.[91] למרות זאת דומה שגם כיום רבים הם המקרים בהם לא מקוימת דרישת האזהרה. מציאות זו מוכיחה כי לעיתים אין די בדברי אזהרה של בית המשפט, ולאחר שנים כה רבות בהן נשתמרה ההלכה למרות דברים אלו, אין מנוס מאימוץ הלכה מחמירה יותר.
מן העבר השני אין ספק שמתעורר קושי כאשר ההליך המשפטי מתעלם מראיה שעשויה להביא לבירור האמת. ספק לכן אם יש מקום לאמץ גישה כה מרחיקת לכת כפי שנוקט בה המשפט האמריקאי. לכן דומני שפסילת ראיות צריכה להיעשות במשורה על בסיס קריטריונים מחמירים, תוך אימוץ מודל גמיש המותיר שיקול דעת לבית המשפט. מצב בו קיים כלל פסילה גורף המגביל את שיקול הדעת של בית המשפט עלול להוביל לתוצאות קשות של זיכוי נאשם שביצע עבירה קשה, אך ורק על יסוד פגיעה טכנית בזכות זו או אחרת. לכן מוצע לאמץ כלל פסילה שבשיקול דעת הקרוב ברוחו למודל האנגלי והקנדי.
ח. סיכום
האזהרה היא הכלי ליישומה של זכות השתיקה. בלעדיה עלולה זכות יסוד זו להיות חסרת משמעות עבור אנשים אשר אינם מודעים לזכויותיהם או שחוששים לנצלם אל מול דרישות השוטרים.
הדילמה של פסילת הודאות בהעדר אזהרה מעוררת ויכוח בספרות ובפסיקה, אולם דומה כי בטרם אנו מבררים את הסנקציה הראייתית של הימנעות מאזהרה, יש לאמץ את מושכלות היסוד בענין זה, קרי הטלת חובה ברורה להזהיר חשודים בטרם ימסרו גירסתם. עבור אנשים רבים אשר באים במגע עם המשטרה השמעת האזהרה חסרת תועלת ומהווה מס שפתיים שמשולם לזכות השתיקה, שכן הם כבר מסרו את תגובתם בעת המעצר או השיבו לתשאול בעל פה של השוטרים בטרם נאמר להם כי זכותם לשתוק. את העובדה שההלכה בדבר אזהרה בטרם תשאול אינה מיושמת כראוי ניתן להסביר בקושי לפקח על שיח שמתקיים בעל פה, בשטח ובאופן בלתי פורמלי לכאורה. את הקושי הזה מוצע לפתור על ידי אימוץ נוהל פורמלי בדבר אזהרה שיתן כל שוטר, ברגע הראשון בו הוא בא במגע עם חשוד, אם לצורך מעצרו, עיכובו או החשדתו ותחקורו בלבד. האזהרה צריכה לכלול מידע נכון אודות זכות השתיקה, קרי אפשרות לשתוק באופן מוחלט, ולא רק להימנע מתשובות מפלילות. היא צריכה להתייחס לתוצאות הראייתיות של השתיקה (דבר המתקיים בפועל כיום) והיא צריכה לכלול, באותו מעמד, הודעה על הזכות לייצוג משפטי והזכות לקבל ייצוג כזה על חשבון המדינה, בהתאם לחוק הסניגוריה הציבורית.
הניתוח שנעשה ברשימה זו ביקש להפריד בין הטלת החובה על הרשות (חובת האזהרה) לבין הסנקציה על הפרתה. אין ספק כי יש קשר הדוק בין השתיים. המשפט האמריקאי מתמקד בעיקר בהיבט האחרון מתוך תפיסה שרק סנקציה אוטומטית של פסילת ראיות תבטיח את קיום החובה. אכן, לסנקציה כזו יש כוח והשפעה על הרשות, אולם באיזון הכולל תוצאותיה עלולות להיות לעיתים לא צודקות. ניתן לכן להסתפק בפסילת הודאות במקרים חמורים, תוך מתן משקל רב יותר מכפי שקיים היום לפגיעה בזכות השתיקה של נחקרים.
[4] סנהדרין ט, ב ; סנהדרין כה, א ; יבמות כה, ב. כן ראו אצל רמב"ם, סנהדרין, יח, ו לדבריו: "אין ממיתין ואין מלקין המודה בעבירה שמא מן העמלים מרי הנפש הוא המחכים למות שתוקעין החרבות בבטנם ומשליכין עצמם מעל הגגות".
[36] ע"פ 533/82 זכאי נ' מ"י פ"ד ל"ח (3) 57 (להלן: "ענין זכאי"). אוריון, לעיל ה"ש 29, בע' 56. בענין זכאי נקבע גם כי אין זו הפרה של חובת האזהרה כאשר חשוד מוסר הודאה אגב שיחה עם מדובב.
[41] עיקרו של החוק בנוהלי תיעוד החקירה, בהקלטה, בוידאו וכן בכללים הנוגעים לשפה בה תיערך החקירה. מן החוק עולה החשיבות שרואה המחוקק לרישום בכתב ותיעוד טכני של החקירה ובכך יש חיזוק לבעייתיות אשר בתשאול בעל פה.
[42] פקודה 14.01.021 במסגרת פקודות המטה הארצי של המשטרה.
[58] קדמי, לעיל ה"ש 16, בע' 494, 500.