פסק דין - ת"א 1372-09 כחלון רובי ראוב ואח' נ' חננאל ואח'

 

בית משפט השלום בנתניה
	5 יוני 2014
ת"א 1372-09 כחלון רובי ראוב ואח' נ' חננאל ואח'   תיק חיצוני:

 

בפני	כב' השופטת  ד"ר איריס רבינוביץ ברון
תובעים		1. כחלון רובי ראובן 2. כחלון איריס ע"י ב"כ עו"ד מנקין
נגד
נתבעים		1.נעימה חננאל 2.מוריס חננאל ע"י ב"כ עו"ד ספקטור

 

פסק דין

מבוא
1. התובעים, ה"ה רובי ראובן כחלון ואיריס כחלון, הגישו תביעה כנגד הנתבעים, ה"ה נעימה חננאל ומוריס חננאל.
בתביעה עותרים התובעים לסלק את ידם של הנתבעים מנכס התובעים, גוש 8006 חלקה 103 בהתאם לחוות הדעת ומפת המדידה שמצורפות לכתב התביעה. כמו כן, עותרים התובעים לחייב את הנתבעים לשלם להם סך של 30,000 ₪.
2. בשנת 2004 רכשו התובעים מאת חברת משה"ב, חברה לשיכון בנין ופיתוח בע"מ (להלן: "משה"ב") את הנכס ברחוב אונטרמן 17, הידוע כגוש 8217, חלקה 146.
הנתבעים הינם הבעלים של הנכס ברחוב בוסל 2, הידוע כגוש 8217, חלקה 146, הגובל בנכס התובעים.
בין שני הנכסים קיימת גדר, אשר מועד הקמתה אינו ידוע. אין מחלוקת כי הגדר הוקמה קודם למועד רכישת התובעים את ביתם. לטענת התובעים, הגדר חורגת לשטחם חריגה של 0.55 מטר לאורך כל גבול החלקה וסך שטח החריגה הינו 6.82 מ"ר.
3. כל אחד מהצדדים צירף לכתב טענותיו חוות דעת מודד מטעמו.
לאור הפערים בין חוות הדעת, הסכימו הצדדים למינוי מודד מומחה מטעם בית המשפט.
בהחלטת בית המשפט מיום 14.2.12 מונה המודד ירון לזר כמומחה מטעם בית המשפט. המומחה הגיש חוות דעתו. לא נשלחו שאלות הבהרה למומחה מטעם בית המשפט והמומחה אף לא זומן ע"י מי מהצדדים להיחקר על חוות דעתו.
4. מטעם התובעים הוגשו תצהירו של התובע, תצהירו של עו"ד יעקב חובב, שהינו היועץ המשפטי של חברת משה"ב, והצעת מחיר לבניית גדר של מר קלימי משה.
מטעם הנתבעים הוגש תצהירו של מר דני חננאל, בנם של הנתבעים.
המצהירים נחקרו על תצהיריהם.
ב"כ הנתבעים ויתר על חקירתו של מר קלימי משה (ר' עמ' 31 לפרוט' הדיון).
מטעם הנתבעים אף זומנה לעדות הגב' עליזה תמם, אשר לא מסרה תצהיר. הגב' תמם הצהירה לפרוטוקול כי היא משמשת כיו"ר ועד השכונה בה מתגוררים הצדדים.
 
טענות הצדדים
5. התובעים טוענים, כי המומחה מטעם בית המשפט קבע מפורשות, כי הנתבעים פולשים לשטח התובעים. הנתבעים לא שלחו למומחה שאלות הבהרה ולא ביקשו לזמנו להיחקר על חוות דעתו. הנתבעים אף קיבלו את חוות הדעת ואישרו אותה כנכונה בחקירת מר דני חננאל בבית המשפט (ר' עמ' 33 לפרוט' הדיון).
התובעים טוענים, כי בעניין הטענה לסילוק יד יש מקום להיפוך נטל הראיה שכן הוכח שהתובעים הם בעלי הנכס וכי הנתבעים פולשים לשטחם.
 6. הנתבעים טוענים, כי הגדר נשוא המחלוקת קיימת במקום למעלה מ- 50 שנה, עת הנתבעים רכשו את ביתם ולא זזה או שונתה במהלך השנים (סעיף 5 לתצהיר מטעם הנתבעים  וס' 3 לסיכומים). הנתבעים מפנים לתצ"א של משרד הבינוי והשיכון מיום 14.8.65 (נספח א' לתצהיר מטעמם) וכן לתצ"א של משרד הבינוי והשיכון מיום 14.11.80 (נספח ב' לתצהיר מטעמם של הנתבעים).
הנתבעים טוענים, כי בשנות ה-50' נהוג היה, כי מדידת חלקות או גבולות חלקה יהיו בהתאם למרחק מעצמים שונים. לטענתם, על פי תצלומי אוויר של אותם שנים ואף טרם שנת 1998 לא היתה כל חריגה שכן המדידה הייתה בהתאם לדין. בעניין זה מפנים הנתבעים לנספח ג' וד' לתצהיר מטעמם. לטענתם, ניתן לראות כי הגדר אינה חורגת, אלא בנויה כהמשך ישיר לבתים אחרים.
לטענתם, בהתבסס על מדידות משנת 1957, טרם רכישת המקרקעין ע"י הנתבעים חושבו השטחים וגבולותיהם בקפידה ואף זכו לאישור מחדש בשנת 1960  (סעיף 15 לתצהיר מטעם הנתבעים  וס' 9 לסיכומים). 
הנתבעים מודים, כי עם שינוי שיטת המדידה והשימוש בקורדינטות מודרניות, עלה כי כלל השטחים והחלקות בכל בתי השכונה פולשים בכמה סנטימטרים לכל כיוון (ס' 10 לסיכומיהם). לטענתם, הוכח, כי אף ביתם של התובעים חורג לכיוון בתים אחרים, כפי שאישר התובע בחקירתו (ר' עמ' 30 לפרוטוקול).
לטענתם, טרם הגשת תביעה זו והגשת חוות דעת המומחה, לא עלה בדעתם של הנתבעים כי יש חריגה בשטחים, שכן מזה 50 שנים הם חיים בשלווה ובשכנות טובה עם כלל שכניהם.
לטענתם, גדר זו הייתה קיימת עוד קודם לבניית בית התובעים ועוד קודם שרכשו את ביתם.
הנתבעים טוענים, כי התובעים ידעו אודות החריגה לכל הפחות משנת 2003 עת רכשו את ביתם.  
הנתבעים טוענים, כי למרות ידיעת התובעים וידיעת משה"ב כי לכאורה קיימת פלישה, לא פעלו הצדדים בערכאות קודם להגשת התביעה כאן. התובעים רכשו את ביתם והיו מודעים למדידות ולשטח הבית.
הנתבעים טוענים, כי בשנת 2005, שבו הנתבעים לביתם בתום אשפוז וגילו כי הגדר נהרסה בחלקה וכי בכוונת התובע לבנות גדר חדשה בחריגה של 2.5 מ' לתוך שטחם. התובע פעל על דעת עצמו בלבד והרס חלק מהגדר. 
הנתבעים טוענים, כי מתוקף חזקתם בקרקע למעלה מ- 30 שנה קמה להם זיקת הנאה מכוח השנים ו/או מכח חזקה נוגדת.
7. התובעים טוענים, כי יש לדחות את טענת הנתבעים לקיומה של זיקת הנאה.
התובעים טוענים, כי הנתבעים העלו בכתב ההגנה המתוקן טענה חדשה של "חזקה נוגדת". לטענתם, מדובר בטענה שסותרת את הטענה לקיומה של זיקת הנאה וממילא גם זו אינה חלה במקרה זה.
 
דיון והכרעה
8. בכל הנוגע לטענה לגבי חריגת הגדר לשטח התובעים, התובעים הגישו חוות דעת מטעמם, של המודד חגי וייס.
הנתבעים הגישו חוות דעת מטעמם של המודד קאיד אבו פריח.
לאור הפערים בין שתי חוות הדעת מונה מומחה מטעם בית המשפט, המודד ירון לזר.
 
            בסיכום חוות דעתו ציין המומחה מטעם בית המשפט:
 
"1. בתכנית לצרכי רישום האחרונה שנערכה באזור ע"י חברת משה"ב בתאריך 20.8.98 שמספרה 809/98 ואושרה ע"י המרכז למיפוי ישראל כ"הכשרה לרישום" בתאריך 30.11.1999 מסומן אותו קיר נשוא המחלוקת כחורג לאותה חלקה 103 ואני מצרף צילומים מתוך אותה תוכנית (מסומנים 1 עד 3).
2. אין לי אפשרות לדעת מתי וע"י מי נבנה הקיר שבמחלוקת, אולם אם ובהנחה והקיר היה בנוי גם כיום הוא אכן היה חורג בכ- 0.55 מטר (55 סנטימטרים) לתוך חלקת התובע, חלקה 103.
3. מצאתי כי תכניתו של המודד חגי וייס תואמת את הגבולות הרשומים ואילו תכנית המדידה שנערכה ע"י המודד מטעם התביעה (חגי וייס) מתבססת על אותה תכנית לצרכי רישום (תכנית מספר 809/98) ומראה את הגבולות כפי שצריכים להיות ואילו בתכנית המדידה שנערכה ע"י המודד מטעם ההגנה (קאיד אבו פריח) אין תאור מפורט של חומר הביסוס על פיו נערכה תכנית המדידה והיא שגויה מבחינת מיקום הגבול."
           
הנתבעים לא ביקשו לחקור את המומחה מטעם בית המשפט על חוות דעתו.
9. עולה מסיכומי הנתבעים, כי לא קיימת עוד מחלוקת בדבר חריגת הגדר לשטח התובעים.
כך בסעיף 10 לסיכומיהם מציינים הנתבעים כי "עם שינוי שיטת המדידה והשימוש בקורדינטות מודרניות עלה כי כלל השטחים והחלקות בכל השכונה "פולשים" בכמה סנטימטרים לכל כיוון..."
ובסעיף 20 לסיכומיהם מציינים, כי "במסגרת ההליכים בין הצדדים מינה בית המשפט הנכבד מומחה אשר קבע כי גבול החלקות שגוי וכאמור בעקבותיו הוגש כתב הגנה מתוקן כאמור". 
10. לאור חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, הימנעות הנתבעים מלחקור את המומחה על ממצאיו ואף מהאמור בסיכומי הנתבעים, אני מקבלת את טענת התובעים בדבר חריגה של הגדר בכ- 0.55 מטר מחלקת הנתבעים לתוך חלקת התובעים, לאורך גבול החלקה.
 
11. הנתבעים טוענים, כי על אף קיומה של חריגה לתוך שטח התובעים, אין להעניק לתובעים סעד של סילוק יד. הנתבעים העלו טענות לפיהן אין להורות על סילוק ידם מהשטח נשוא הפלישה; טענה לקיומה של זיקת הנאה, טענת התיישנות בשל חזקה נוגדת וטענה בדבר שימוש בזכות שלא בתום לב.
התובעים טוענים בתגובה, כי הטענה לחזקה נוגדת סותרת את הטענה לזיקת הנאה.  לטענתם, הנתבעים לא עמדו בנטל להוכיח אף אחת מהטענות. וממילא מדובר בטענות שאינן מתאימות למקרה כאן ועל כן הם עומדים על קבלת הסעד של סילוק יד.
לנוכח האמור, יש לבחון את טענות ההגנה שהעלו הנתבעים כנגד סילוק ידם משטח התובעים.
           
זיקת הנאה
12. הנתבעים טוענים, כי הם מחזיקים בקרקע כ- 50 שנה. לטענתם,  בהתאם לצילומי האוויר שצירפו לתצהיר מטעמם, ניתן ללמוד על קיומה של הגדר ועל כך שלא זזה במשך כ- 50 שנה.
לאור מצב דברים זה, משהוכח כי הנתבעים מחזיקים בקרקע למעלה מ- 30 שנה, קמה להם, לטענתם, זיקת הנאה מכוח השנים ו/או חזקה נוגדת.
הנתבעים מפנים לסעיף 94 לחוק המקרקעין ולשיטתם הם עומדים בדרישות הסעיף והפסיקה לעניין קיומה של זיקת הנאה.
13. התובעים טוענים, כי הנתבעים לא הוכיחו קיומה של זיקת הנאה. זיקת הנאה הינה זכות שימוש במקרקעין בעוד הנתבעים מבקשים זכות להחזיק במקרקעין.
לטענתם, מכיוון שהנתבעים מודים בנכונותה של המדידה של המודד מטעם בית המשפט הרי שאין כל בסיס לטענה של זיקת הנאה. זיקת הנאה נוצרת מתהליך רצוף של שימוש במהלך תקופה של 30 שנים וללא שהבעלים התנגד, כאשר נטל ההוכחה מוטל על הטוען לזיקת הנאה.
התובעים טוענים, כי הנתבעים לא הוכיחו מתי רכשו את הנכס, מתי נבנתה הגדר וממתי עושים שימוש בנכס התובעים. העד היחיד שהעיד הינו בנם של הנתבעים
 
14. סעיף 5 לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") קובע כך:
 
"זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם."
 
הנתבעים מבקשים להמשיך ולהחזיק בשטח.
לפיכך, מעצם הגדרת זיקת הנאה, עולה כי הטענה לזיקת הנאה אינה יכולה כלל לשמש בסיס לטענת הנתבעים כי הינם זכאים להמשיך ולהחזיק בשטח.
 
חזקה נוגדת
15. הנתבעים טוענים להתיישנות התביעה לסילוק יד כנגדם, וזאת מכוח חזקה נוגדת. לטענתם, מכלל עדויות התובעים עולה כי הן משה"ב והן התובעים ידעו על החריגה של הגדר בעת מכירת הנכס.
לטענתם, עצם הודאת ב"כ משה"ב כי טרם המכר הגיעו והודיעו לנתבעים אודות החריגה,  מבסס את טענתם מכח חזקה נוגדת (ס' 37 לסיכומי הנתבעים).
16. התובעים, מצידם,  טוענים, כי אין מדובר במצב של חזקה נוגדת, שכן הנתבעים לא טענו בעלות ביחס למקרקעין של התובעים. לטענת התובעים, מיד עם גילוי משה"ב אודות הפלישה, היא התריעה ואף פנתה לנתבעים בעניין. התובעים, אשר נכנסו לנעלי משה"ב, מעולם לא מחלו על הפגיעה בזכותם לשטח נשוא המחלוקת. לאור האמור אין מדובר במצב של חזקה נוגדת.
17. חזקה נוגדת הינה טענה שמועלית על ידי הנתבעים, כמי שמחזיקים, לטענתם, במקרקעין במשך תקופת ההתיישנות. בפסיקה ובספרות נקבעו התנאים להעלאת טענה מסוג זה:
 
"טענת התיישנות במקרקעין הינה טענה שהמחזיק במקרקעין מחזיק בהם במשך תקופת ההתיישנות ולפיכך לא תישמע תביעתו של אחר הטוען שהמחזיק מחזיק במקרקעין שלא כדין וכי יש לסלקו מהם." (ר' פ' אלברק ר' פליישר דיני מקרקעין בישראל, בהוצאת המחברים תשס"ה- 2005) בעמ' 190.
 
 
ברע"א 9076/05 וליד אלדוח נ' מינהל מקרקעי ישראל (פורסם במאגרים) פיסקה ד(2) נקבע כך:
 
"כדי שתתקבל טענת ההתיישנות על החזקה לקיים שני מבחנים. האחד, עליה להיות "חזקה נוגדת", כזו שאינה- כחזקה- יונקת את כוחה מזכות הבעלים. השני, על המחזיק לטעון טענת בעלות ביחס למקרקעין (וראו ע"א 69/85 להבי יחזקל ואח' נ' רשות הפיתוח ואח' פ"ד מ (3) 624, 633 (השופטת נתניהו))."
 
סעיף 159 (ב) לחוק המקרקעין קובע כך:
 
"(ב) חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה."
           
פסקי הדין בנושא חזקה נוגדת אליהם הפנו הנתבעים הינם פסקי דין העוסקים במקרקעין שאינם מוסדרים.
18. ההלכה הינה, כי על מנת שאדם יהיה זכאי לטעון טענת התיישנות, חרף הרישא של סעיף 159 לחוק המקרקעין, נדרש כי טענת ההתיישנות התגבשה קודם לכניסת החוק לתוקפו.
בע"א 410/87 עיזבון המנוחה רבקה ליברמן ואח' נ' לאה יונגר, פסקי דין, כרך מה, חלק שלישי, נקבע מפי כבוד השופט ג' בך כך:
 
"חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח התיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה." בא-כוח המערערים מנסה בטענותיו להסתמך על הסיפא של הסעיף. לטענתו, כיוון שהעיסקה במקרקעין נעשתה עוד בטרם כניסתו של חוק המקרקעין לתוקף, עומדת לו טענת ההתיישנות על-פי סעיף 5 לחוק ההתיישנות, תשי"ח- 1958כמקודם. טענה זו בטעות יסודה. אכן, מקים הסיפא של סעיף 159(ב) סייג לכלל, לפיו אין התיישנות במקרקעין מוסדרים, אך במה דברים אמורים: באדם שעוד בטרם כניסת חוק המקרקעין לתוקף יכול היה לטעון, כי חלפה כבר תקופת ההתיישנות וכי אין זכאים לתבוע ממנו את המקרקעין (ראה: ע"א 69/85 [1]. בעמ' 628וע"א 541/84 [2])."
 
מעיון בתצהיר שהוגש מטעם הנתבעים עולה כי הנתבעים מחזיקים, לשיטתם,  בקרקע ממועד מאוחר לשנת 1957 (ס' 15 לתצהירו של מר חננאל מטעם הנתבעים וכן ס' 9 לסיכומים).
סעיף 169 לחוק המקרקעין קובע כי החוק יכנס לתוקפו ביום 1.1.1970. 
כלומר, גם אם תתקבל טענת הנתבעים כי הם מחזיקים בשטח משנת 1957 הרי שממילא לא עומדת להם טענת התיישנות תקפה, שכן לא החזיקו במקרקעין חמש עשרה שנה עובר לכניסת החוק לתוקף ולא חל בעניינם הסיפא של סעיף 159 (ב) לחוק המקרקעין.
כמו כן, לא הוכח על ידם כי מדובר במקרקעין לא מוסדרים אשר סעיף 159 אינו חל עליהם.
לאור האמור, טענת הנתבעים בדבר חזקה נוגדת לא הוכחה על ידם.
19. זאת ועוד, התובעים ביקשו לדחות את טענות הנתבעים בדבר זיקת הנאה וחזקה נוגדת בין היתר בטענה כי הנתבעים לא מסרו תצהיר ולא העידו בעצמם. מטעם הנתבעים העיד בנם, שאין באפשרותו להעיד על אירועים שאירעו קודם להיוולדו ואף אינו מתגורר בנכס באופן קבוע מאז הפך לבגיר. לטענתם, עדותו של הבן הינה עדות שמועה ו/או עדות סברה ועל כן יש לדחות את טענותיהם על הסף.
התובעים מפנים לכלל הקובע, כי הימנעות מהבאת עד חזקה, שדברי העד לא יהיו לטובתו.
התובעים אף טוענים, כי הנתבעים לא עמדו בנטל להוכיח מתי רכשו את ביתם וממתי הם מחזיקים בנכס.  לא צירפו מסמך או אישור בדבר רכישת הנכס או אישור בדבר בניית הגדר.
התובעים טוענים, כי יש להוציא מתיק בית המשפט את המפות, המדידות, התשריטים והתצא"ות שצורפו לתצהירו של דני חננאל שכן אינם קבילים. כך גם לעניין הנספחים שצורפו לסיכומי הנתבעים.
התובעים טוענים, כי עדותה של הגב' תמם הינה עדות שמועה פסולה.
20. הנתבעים טוענים, כי לא מסרו עדות בעצמם עקב מצבו הרפואי של הנתבע אשר נמצא במצב סיעודי ומאחר והנתבעת שהינה אישה בת מעל גיל 80 אשר כושר התבטאותה נפגע.
הנתבעים טוענים, כי צילומי האוויר שהוגשו על ידם מהווים ראיה חד משמעית להיותה של הגדר קיימת. לטענתם ניתן ללמוד מהתמונות כי הגדר לא זזה מזה 50 שנה. לעניין קבילות צילומי האוויר טוענים הנתבעים כי מדובר במסמכים קבילים. הנתבעים מפנים לע"א 482/59 נימר בדואן נ' מדינת ישראל פ"ד טו 911,906, לספרו של הש' קדמי על הראיות 2003 כרך ב' ע' 1131 וכן לע"פ 80048/04 אורן דאמרי נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים).
 
21. על הנתבעים הנטל להוכיח כי החזיקו במקרקעין במשך תקופת ההתיישנות לפני כניסתו של חוק המקרקעין לתוקף, דהיינו מאז שנת 1955.
הנתבעים לא הגישו תצהירים של מי מהם,  הגם שהנתבעת יכלה לעשות כן. בכל הנוגע לעדותו של בנם, הרי שהעדות מתייחסת למצב הדברים בשנות החמישים והשישים כאשר מר דני חננאל הינו יליד שנת 1963 והנכס נרכש עוד לפני שנולד (ר' עמ' 32 לפרוטוקול).
זאת ועוד, תצלומי האוויר באמצעותם מבקשים הנתבעים להוכיח על קיומה של הגדר ועל כך שלא שונה מיקומה במהלך השנים, הוגשו כנספחים לתצהירו של מר דני חננאל ולסיכומיו. מדובר בשני צילומים של משרד הבינוי והשיכון האחד משנת 1965 והשני משנת 1980, לא מצויין על גבי הצילומים גוש וחלקה ולא ניתן ללמוד מהם, כפי שהוגשו, האם מדובר בנכס נשוא התובענה.
ככל שביקשו הנתבעים להוכיח באמצעות תצלומי האוויר כי הגדר היתה באותם מועדים, באותו מקום, היה עליהם להגישם כדין, באחת מהדרכים שנקבעו בפסיקה (ר' ע"פ 80048/04 האמור) ובכלל זאת כתעודת עובד ציבור ו/או באמצעות חוות דעת מתאימה. דבר זה לא נעשה על ידי הנתבעים.  הפסיקה אליה הפנו הנתבעים איננה מכשירה הגשת צילומי אוויר באופן שניסו הנתבעים לצרפם לתיק. בנוסף, גם בפסיקה מאוחרת לפסקי הדין אליהם הפנו הנתבעים הוגשו תצלומי אוויר באמצעות חוות דעת מתאימה (רע"פ 5709/06 חנניה מוסרי נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים), ת"א (חד) 4738-09-09 אגבאריה ואח' נ' מחמיד ואח' (פורסם במאגרים).
ב"כ התובעים התנגד בדיון לאופן הגשת הצילומים. במהלך דיון ההוכחות ביקש ב"כ הנתבעים לחקור את התובע בעניין צילומי האוויר ב"כ הנתבעים חזר על התנגדותו.  התובע, ממילא, לא זיהה את הבית כאשר עיין בתצלומי האוויר שהוצגו לו ע"י ב"כ הנתבעים (ר' עמ 28 לפרוט' הדיון).
על כן, לא ניתן לדעת, ללא פיענוח של מומחה,  האם הצילומים  אכן מתייחסים לנכס נשוא התובענה.
כמו כן, גם אם היו מתקבלים צילומי האוויר ומוגשים כדין, הרי שממילא לא נערכה השוואה בין צילומי האוויר שצורפו לבין המצב הקיים בפועל, על מנת להראות כי לא נעשה כל שינוי בגדר ובמיקומה.
 
לאור האמור, הנתבעים לא עמדו בנטל להוכיח כי החזיקו במקרקעין במשך תקופת ההתיישנות לפני כניסתו של חוק המקרקעין לתוקף.
 
תום לב
22. הנתבעים טוענים, כי העמידה על זכות במקרקעין כפופה להלכות תום הלב וכי פעולות התובעים אינן מתיישבות עם עקרון זה.
הנתבעים מפנים לרע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון (פורסם במאגרים), לע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים נ' גיי סטנלי סונדרס (פורסם במאגרים)  ולת.א. 727/03 חיים שלום זנגו נ' צור (פורסם במאגרים).
23. התובעים דוחים את הטענה כי לנתבעים קיימת זכות מכוח טענות בדבר היעדר תום לב של התובעים (ס' 9 לסיכומי התשובה).
לטענתם, הנתבעים לא הכחישו את עדותו הניטראלית של עו"ד יעקב חובב, שהבהיר כי משה"ב התריעה בפניהם מיד כשגילתה את הפלישה.
24. אין חולק, כי עקרון תום הלב חל גם על שימוש בזכויות על פי חוק המקרקעין. השימוש בזכויות על פי חוק המקרקעין צריך להיעשות מתוך הגינות (ר' רע"א 6339/97, אליו הפנו הנתבעים).
אולם, הנתבעים לא עמדו בנטל להוכיח כי התובעים נהגו שלא בתום לב שעה שעמדו על זכויותיהם.
יש לציין כי הנתבעים סירבו להתייחס לטענות משה"ב, כאשר זו האחרונה פנתה אליהם בדבר גילויי הפלישה לשטח ובהמשך לטענות התובעים.
עו"ד יעקב חובב, היועץ המשפטי של חברת משה"ב מזה כ- 15 שנים מסר תצהיר מטעם התובעים וציין כך:
 
"2. לפני כעשר שנים גילינו לאחר קבלת תוכניות מדידה שבני משפחת חננאל פלשו לשטח השייך לנו ואף בנו שם גדר.
3. אציין כי הגדר נבנתה על ידם ומעולם לא נשאלנו וודאי שלא הסכמנו לבנייתה.
4. בסמוך לגילוי הפלישה אני אישית הגעתי לביתם של התובעים ובקשתי לשוחח איתם על הפלישה מתוך כוונה שיזיזו את הגדר לגבול החלקה הנכון, אך הם מאנו לשמוע ונאלצתי לעזוב את הבית.
5. למיטב ידיעתי משפחת חננאל עד היום לא פינו את השטח."
           
בעדותו בבית המשפט העיד עו"ד חובב כך (ר' עמ' 26 לפרוטוקול):
 
"ש: הוצאת להם מכתב התראה.
ת: בעניין הזה לפני שבאתי לפה אני ניסיתי לשחזר, אני מעריך שהוצאנו מכתב גם דיברתי עם איש המכירות ואמר שבוודאי שהוצאנו מכתב ואמר תחפש, לא מצאתי את העתק זה היה לפני עשר שנים.
ש: למה לא עשיתם הליך פינוי אם פלשו.
ת: משום שלא רצינו בעניין להתחיל להיכנס להליכי פינוי. אמרנו לרוכש זו השטח וזה זכותך לשטח הזה ואנו לא רצינו להכנס בגלל השטח להליכים משפטיים והתיק הזה זה סיבה למה לא כדאי להתחיל."
 
עדותו של עו"ד חובב אמינה עלי. אני מוצאת כי משה"ב פנתה לנתבעים בסמוך לגילוי הפלישה על ידם, אולם הנתבעים סירבו לפנות את השטח.
התובע בתצהירו מסר, כי משה"ב הודיעה לו אודות הפלישה כאשר רכש את הנכס (ס' 4 לתצהירו). לדבריו, פנה לנתבעים שוב ושוב על מנת להרוס את הגדר ולבנותה על גבול החלקה הנכון (ס' 5 לתצהירו).
במצב דברים זה, כאשר בעל המקרקעין אליו פלשו הנתבעים עמד על זכותו מיד עם היוודע הפלישה, אך הפולש נמנע מלתקן את הגדר לקו הגבול הנכון, הרי שאין מדובר בהתנהגות חסרת תום לב של בעל הזכות.
בכך שונות הנסיבות כאן מנסיבות העניין בת.א 727/03 אליו הפנו הנתבעים.
התובעים הגישו את התביעה לאחר שהיה ברור כי הנתבעים אינם מסכימים להזיז את הגדר.
בראשית הדרך של התובענה כאן, הנתבעים כפרו בקיומה של פלישה והגישו חוות דעת מטעמם, על פיה לא קיימת פלישה. רק לאחר שמונה מודד מטעם בית המשפט שהגיע למסקנה  כי אכן קיימת פלישה וכי חוות דעתו של המומחה מטעם התובעים היא חוות הדעת הנכונה, רק אז תיקנו הנתבעים את כתב ההגנה מטעמם.
לפיכך, לא מצאתי כי יש בהתנהגות התובעים חוסר תום לב, בוודאי לא חוסר תום לב העולה כדי שלילת זכויותיהם הקנייניות.
במאמר מוסגר יצויין כי עיון בע"א 4609/99 שצוין לעיל מלמד, כי פסק הדין עוסק בעיקרו בסעיף 10 לחוק המקרקעין, ברכישה בתום לב במצב דברים של עסקאות נוגדות.
25. לאור כל האמור, משקבעתי כי יש לקבל את הטענה לענין חריגת הגדר בכ- 0.55 מטר מחלקת הנתבעים לתוך חלקת התובעים לאורך גבול החלקה וכי לנתבעים לא עומדות טענות הגנה של זיקת הנאה, התיישנות מכוח חזקה נוגדת או חוסר תום לב אני מורה על סילוק ידם של הנתבעים מנכס התובעים בגוש 8006, חלקה 103, בהתאם לחוות הדעת ומפת המדידה שצורפו לכתב התביעה.
 
התביעה הכספית
26. התובעים טוענים, כי יש לחייב הנתבעים בסך של 1,000 ₪ עבור עלות הריסת הגדר ופינוי הפסולת.
התובע טוען, כי ביצע את העבודה בעצמו ונעזר בפועלים זרים.
הנתבעים בסיכומיהם לא התייחסו לסכום זה.
לאור האמור, אני מקבלת את טענת התובעים בנקודה זו ומחייבת את הנתבעים לשאת בסך 1,000 ש"ח בגין עלויות הריסת הגדר.
27. בגין שימוש בשטח התובעים ו/או מניעת יכולת התובעים להשתמש בשטחם משנת 2005 עת גילו אודות הפלישה ודרשו לפנותו, דורשים התובעים סך של 25,000 ₪.
התובעים טוענים, כי אין מחיר שוק לחריגה של כמה מטרים בודדים ולא ניתן לכמת זאת באופן מדויק. התובעים פונים לנתבעים ומבקשים מזה כעשר שנים כי יפנו את השטח. לטענתם, סך של 25,000 ₪ הינו סכום ראוי וסביר על פני פרק זמן של עשר שנים.
הנתבעים טוענים, כי לא הובאה כל חוות דעת שמאית או הערכה כספית מגורם מוסמך למקור החישוב. לחילופין טוענים הנתבעים, כי התובעים כבר קיבלו פיצוי ו/או הפחתה מסכום התמורה כאשר רכשו את השטח.
דרישת התובעים לפיצוי בגין שימוש הנתבעים בשטחם לא נתמכה בחוות דעת שמאית או כל מסמך אחר. לא מצאתי כי ניתן להעריך סכום זה על דרך האומדנה.
לאור האמור אני קובעת כי סכום הפיצוי בגין שימוש הנתבעים בשטח התובעים לא הוכח.
lawdata - דטהחוק
28. התובעים עותרים לחייב את הנתבעים, בסך של 7,161 ₪ בגין מחצית מעלות בניית הגדר בהתאם להצעת המחיר שהוגשה.
התובעים מציינים, כי צירפו הצעת מחיר של קבלן שיפוצים בשם קלימי משה (נספח ה' לכתב התביעה). הנתבעים ויתרו על חקירתו על כן יש לקבל רכיב זה באופן מלא.
הנתבעים טוענים, כי עלויות הקמת הגדר נמוכות משמעותית מהעלויות הנטענות וכי כתב כמויות בסיסי מעיד על עלויות בניה שעלותן כרבע מהסכום הנטען. הנתבעים צירפו לתצהירו של מר חננאל את נספח ח', שהינו העתק מתוכניות לאישור בניה, המעיד על הבדל במפלסים בין שני הבתים. לטענתם, במקרה כזה מדובר בצורך בהקמת גדר שהינה שונה מהגדר הקיימת כיום. הנתבעים טוענים, כי הצעת המחיר הינה שגויה, ללא כל פירוש כמויות ועוד. הנתבעים צירפו לתצהירו של מר חננאל, נספח ט' גם כתב כמויות לבניית גדר.
29. התובעים הגישו הצעת מחיר בסך של 12,400 ₪ לא כולל מע"מ של משה קלימי. הנתבעים ויתרו על חקירתו של העד.  הנתבעים לא הגישו הצעת מחיר נגדית שניתן ללמוד ממנה בצורה ברורה על עלויות בניית הגדר הנדרשת. זאת ועוד, נספחים ח'-ט' שהוגשו ע"י הנתבעים צורפו לתצהירו של העד מטעמם מבלי שעורכי המסמכים זומנו לדיון ולפיכך לא ניתנה לתובעים הזדמנות לחקור אותם.
לפיכך, אני מוצאת כי הנתבעים לא סתרו את הצעת המחיר שהגישו התובעים.
לאור האמור, אני מקבלת את עמדת התובעים בעניין זה ומחייבת את הנתבעים לשאת במחצית מעלות הקמת הגדר, בסך של 7,161 ₪.
30. בגין עוגמת נפש ועיכובים בקבלת טופס 4 טוענים התובעים כי יש לחייב את הנתבעים בסך של 10,000 ₪.
התובעים טוענים, כי עקב הסכסוך כאן, נגרם להם עיכוב בקבלת טופס 4 והם אף נאלצו לשאת בתשלום גבוה יותר בתעריפי המים והחשמל.
הנתבעים טוענים, כי לא היה ולא הוכח כל עיכוב בקבלת טופס 4. טופס 4 ניתן כבר בתחילת שנת 2009 כלומר בוודאי שגבול החלקה אינו קשור לעניין זה. הנתבעים טוענים כי התובעים הם שלקחו את החוק לידיהם, ניסו לפלוש לחלקת הנתבעים בכוח, תוך ניצול מצוקת הנתבעים שהינם קשישים ובמצוקה בריאותית.
לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, לא הוכח כי לתובעים נגרם עיכוב בקבלת טופס 4 וככל שנגרם עיכוב, לא הוכח כי מקורו בפלישת הגדר הקיימת לשטחם של התובעים. כך גם לא הוכחו טענות התובעים בדבר גביית תעריפי יתר של מים וחשמל.
עם זאת, אני מוצאת כי לתובעים נגרמה עוגמת נפש, כתוצאה מהתנהלות הנתבעים וסירובם לפנות את השטח של התובעים.
לאור האמור, אני מוצאת כי יש לפצות את התובעים בגין עוגמת הנפש שנגרמה להם בסך של 4,500 ₪.
31. התובעים טוענים, כי נגרמו להם הוצאות משפט רבות ומיותרות שכן פנו עוד קודם להגשת התביעה בניסיון להסדיר את הסכסוך עם הנתבעים.  אולם, הנתבעים התנהלו במהלך התובענה כאן באופן שהאריך את ההליכים, כך שתובענה זו מתנהלת כבר מספר שנים וזאת על אף חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט.
הנתבעים טוענים, כי הליכים שהסתיימו מהווים מעשה בית דין ובמסגרתם אף נקבעו כבר הוצאות לטובת התובעים. הנתבעים טוענים כי אין לקבל את טענת התובעים כי היה על הנתבעים לנטוש את זכויותיהם הבסיסיות ליומם בבית המשפט.
             
לסיכום
32. לנוכח כל האמור, אני מורה כי על הנתבעים לסלק את ידם תוך 60 יום משטח התובעים בגוש 8006, חלקה 103, בהתאם לחוות הדעת ומפת המדידה המצורפים לתביעה.
כמו כן, אני מחייבת את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובעים, ביחד ולחוד, תוך 30 יום את הסך של 12,661 ₪ וכן לשלם לתובעים הוצאות משפט (אגרת משפט, שכר טרחה ששולם לשמאי מטעמם ושכר טרחה ששולם לשמאי מטעם בית המשפט)  וכן שכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪.
 
המזכירות תמציא פסק הדין לב"כ הצדדים.
 
ניתן היום,  ז' סיוון תשע"ד, 05 יוני 2014, בהעדר הצדדים.
 
ד"ר איריס רבינוביץ ברון