אכיפה על מעביד לבטל פיטורין שהיו שלא כדין

בפסק הדין המנחה של בית הדין הארצי לעבודה בתיק ע"ע 456/06 אוניברסיטת תל-אביב נגד רבקה אלישע, תק-אר 2008(1), 471 נקבע כי:
 
סעד האכיפה, הוא סעד שבשיקול דעת במסגרתו "בית הדין ייתן דעתו לסעד הראוי להינתן הנדרש בשים לב לנסיבות המייחדות את המקרה הספציפי, תוך שתיעשה מלאכת האיזון והמידתיות. בין היתר, אך לא רק, יידרש בית הדין לבחינת מהותו של הפגם שנפל בהליך הפיטורים וחומרתו; סוג המשרה בה מדובר; השפעתו של הסעד שיינתן, אכיפה או פיצוי, על העובד, על ההקשר התעשייתי והתעסוקתי, תוך מתן משקל להיבטים החוקיים והחוקתיים, ככל שאף הם באים בגדר העניין; במקרה המתאים יבדוק בית דין האם נכון הוא לתקן עוול בעוול - ככל שעוול עשוי להיגרם למי מהצדדים המעורבים בעניין והנוגעים לו".

אין להתעלם מכך, כי ייתכנו מקרים חריגים בהם יורה בית הדין לעבודה על מתן סעד של השבה לעבודה, בשים לב לשיקולים עליהם הצביע חברי הנשיא אדלר בפסק הדין בעניין בעניין ענבר בדבריו אלה: "השבה לעבודה תעשה במקרים חריגים ובהתחשב, בין היתר, בנסיבות הפיטורים, מאפייני מקום העבודה, יכולתם של העובד והמעסיק לשתף פעולה, משך התקופה שחלפה מיום הפיטורים, ואם השבת העובד למקום עבודתו תפגע באורח קשה ביחסי העבודה התקינים במקום העבודה".
 
כך נקבע גם בע"ע 300178/98 – דוד ביבס נ' שופרסל בע"מ תק-אר 2001     (3), 59:
 
אכיפת יחסי עובד - מעביד

גם אלמלא ההסכם הקיבוצי קבע כך במפורש יש לבית הדין סמכות ושיקול דעת האם לאכוף יחסי עובד-מעביד. התרופה הראשונה למעשה צריכה להיות אכיפה. כך קובע חוק התרופות. ואם כך בחוזה רגיל, על אחת כמה וכמה כאשר נשללת מעובד הזכות לעבוד. ניתן לשלול אכיפה אם קיימות נסיבות מיוחדות, כגון, שירות אישי ממש, כאמור בסעיף 2)3) לחוק התרופות. בבואו להחליט האם יש מקום לאכיפת יחסי עבודה, על בית הדין לקחת בחשבון מספר אלמנטים. האחד, האם חל על העניין הנדון החריג שבסעיף 2)3) לחוק התרופות, היינו, האם אכן מדובר באכיפת עבודה אישית או שירות אישי. השני, אופיו של המפעל המעביד, האם מדובר במפעל ציבורי, דו מהותי או פרטי. השלישי, נסיבותיו הספציפיות של המקרה הנדון.

השיקולים שיש לשקול לצורך בירור השאלה אם חל על העניין החריג של סעיף 3 (2) לחוק התרופות

חוק התרופות קבע את הסעד של אכיפה כסעד הראשון והעיקרי הניתן בעת הפרת חוזה. סעיף 3 לחוק דן בחריגים לסעד זה. אחד החריגים הוא החריג שבסעיף 3 (2) לחוק:


3. "הזכות לאכיפה

הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:

......

(2) אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי".

מקום העבודה מהווה, בצד המשפחה, מרכז חיים לעובד. מאחר והעובד עם השנים מתבגר וסיכוייו למצוא מקום עבודה חדש הולך ופוחת עם חלוף השנים, יש לעשות את המירב על מנת שעובד לא יפסיד את מקום עבודתו, את זכותו לעבוד. תכליתו של משפט העבודה להגן על מקום עבודתו של העובד. לעובד זכות מעין קניינית על מקום העבודה הצומחת מיכולתו לבצע את העבודה. הגנה על זכות זו פירושה בין השאר גם דאגה לכך שהעובדים לא יפוטרו ללא סיבה מספקת. פיטורי עובד צריך שיעשו מתוך שיקולים רלוונטיים ולא בשרירות לב.

עלינו לאזן בין אינטרסים אלו של העובד עם זכות הניהול של המעביד הצומחת מהיות המפעל קניינו. עלינו לשקול את תכליתו של החריג שבסעיף 2 (3) לחוק. סעיף  2 (3) לחוק תכליתו לא לאכוף על המעביד אדם שאינו מסתדר עמו אם אותו אדם אמור להיות קשור עמו באופן צמוד בקשרי עבודה. לגבי החלק הארי של העובדים לא מדובר בשירות אישי. לא כל עובד הוא במצב שהוא נותן שירות אישי למעבידו והוא עובד בצמידות אליו. שירות אישי וקשר אישי התואמים את תכליתו של החריג שבסעיף  2 (3) לחוק התרופות אינו קיים במפעל גדול בו העובד הוא אך אחד מיני רבים ואינו עובד באופן צמוד למעבידו.
 
בענין אלון מלכה נגד עירית קרית ביאליק, תיק עב' 4122/06
 
התפטר התובע מעבודתו כדי שיוכל לסייע לאביו החולה וכנגד סיכום עם העיריה כי חברתו תתקבל לעבודה במקומו.
 
בסופו של יום, למרות שהוסכם כי אחד מבני הזוג יועסק ע"י העיריה, אף אחד מהם לא עובד בשורותיה ולכן הוגשה תביעתו של אלון להשיבו לעבודה.
 
בית הדין האיזורי לעבודה בחיפה קיבל את גירסת התובע ללא כל היסוס וקבע כי "הסכמת המערער לסיים את עבודתו בעיריה היתה במסגרת "עסקת חבילה" לפיה הוא יסיים את תפקידו וכך יתפנה לטיפול באביו החולה, אך תחת זאת תיקלט זוגתו כמדריכת כושר בבריכה, במשרה מלאה, באופן שישאיר בידי בני הזוג הכנסה לפרנסתם".
 
עוד קבע כבוד בית הדין כי אכיפת החזרת המערער לעבודתו היתה הסעד המתאים בנסיבות.
 
אולם בית הדין החליט ברוב קולות שלא לאכוף על העיריה את השבתו של התובע לעבודה אלא חייב את העיריה בפיצוי מיוחד של 24 משכורות וזאת למרות עמדתו של נציג הציבור:
 
"אנו האמנו לתובע שהיתה כאן הפרה בוטה של הבטחה מאת מנכ"ל העירייה לתובע, כי זוגתו תועסק לאחר פרישתו כעובדת במשרה מלאה, והאמון שהתובע נתן במנכ"ל הופר ברגל גסה, שכן הוא יצא מ"עסקת החבילה קרח מכאן ומכאן", אחרת לא היה פורש. מכאן, אני גם לא מאמין לתירוץ שהעלה המנכ"ל, שלא היה יכול לקיים את ההבטחה כיוון שראש העירייה עמד כנגדה. לי זה נשמע "הזוי" שאם כך, לשם מה יש בעלי תפקידים בעירייה? ואם אין הם ברי סמכא עפ"י מה יוצאת מגורנם הבטחה כה גורלית כמו: "סיכון מטה לחמה של משפחה"?
 
לפיכך, נדמה לי שהתוצאה האמורה בסעיף 13 בפסק-הדין, המקובלת על חבריי למותב, ממשיכה להנציח את הקיפוח של התובע – לא מההיבט הכספי, אלא מההיבט הערכי מוסרי.
 
זאת, שכן, גם אם פוסקים אנו פיצוי לתובע, מעבר לפיצויי הפיטורים המגיעים לו כחוק, אנו, בפועל, מנציחים עוולה כוחנית בלתי מוסרית, של העירייה, כנגד אדם אשר בעברו סרח ומנסה בכוחו הדל לשקם את עצמו ואת משפחתו ו/או כנגד מצוות טיפול באב חולה ע"י בן אוהב, בבחינת לא להשליכו לעת זקנה, ובכך מאשרים אנו כוחנות בירוקרטית של עירייה, שאמורה להיות נושאת ואחראית כלפי עובדיה, גם לעת צרה, אליה נקלעו שלא בעוונם.
 
לכן, אני בדעה, שהיה מקום לכפות על העירייה – במידה והתובע עדיין מובטל – את השבתו של התובע לעבודה, שכן תעסוקה עדיפה על כל פיצוי כספי, יהיה גודלו אשר יהיה (הדגשה שלי – א.ב.). יתרה מזו, עסקינן בבחור שהיה אסיר לשעבר ולבית-הדין יש גם חובה מוסרית/חברתית שלא להתעלם מכך או להקל ראש בנדון. אם אדם עם רקע כמו של התובע לא כשל במילוי תפקידו, ו"פיטוריו" אינם נובעים מחמת קלון המהווים הפרה משמעתית וכיו"ב, ראוי שידע כי יקבל סעד שיפוטי הוגן ומתחשב בעובדות. פיצוי כספי הוא פתרון קל ובמקרה הזה, אם התובע מובטל – נכון למועד פסיקתנו – יש, לטעמי, מקום לכפות על העירייה לקלוט אותו בעבודה, על מנת שימשיך לעבוד לפרנסת משפחתו. בהדגשה, כי לעת שהועסק כעובד העירייה הכל שבעו נחת ממנו.
 
אשר על כן - לו דעתי היתה נשמעת הייתי מציע שאם, אכן, התובע מובטל - נורה על השבתו לעבודה בעירייה, כסעד עדיף על כל פיצוי חד פעמי, ובכך נעשה גם מעשה ציוני חכם"
 
כאמור כיום מסתמנת נכונות גוברת במשפט העבודה לאכוף חוזה עבודה. תרמה לכך התרופפות הקשר האישי בין העובד למעביד והשינוי שחל מבחינה זו באופיו של קשר ההעסקה בתורת "שירות אישי". אף שנקודת המוצא הנוהגת עודנה כי אכיפת חוזה עבודה היא בגדר יוצא מן הכלל, הורחבו החריגים לכך (ראה: בג"צ 6840/01 פלצמן בל (יפה) נ' ראש המטה הכללי- צבא ההגנה לישראל, תק-על 2005(4),219; ר' בן ישראל, דיני עבודה, 2002, כרך ב', עמ' 685).
 
בית הדין הארצי לעבודה סקר את השיקולים המנחים בבואו להכריע בסעד הראוי בתובענת עובד על פיטוריו בין על דרך אכיפת יחסי עובד ומעביד ובין על דרך הענקת פיצויים. הוא הדגיש כי הברירה בין הסעדים מחייבת מלאכת איזון ומידתיות, והוסיף:
 
"בין היתר, אך לא רק, יידרש בית הדין לבחינת מהותו של הפגם שנפל בהליך הפיטורים וחומרתו; סוג המשרה בה מדובר [השווה בהתאמה הנדרשת בג"צ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פד"י מז 263, 229 (סעיף 48)]; השפעתו של הסעד שיינתן, אכיפה או פיצוי, על העובד, על ההקשר התעשייתי והתעסוקתי, תוך מתן משקל להיבטים החוקיים והחוקתיים, ככל שאף הם באים בגדר העניין".
 
(ע"ע 1123/00 בית ספר תיכון עירוני נ' יצחק צויזנר, תק-אר 2001(2) 713, 737); בשירות הציבורי נקט בית הדין לעבודה גישה לפיה אין להשלים עם פיטורין שלא כדין כאשר הם נגועים בשיקולים זרים, באפלייה, בניגוד אינטרסים וכיוצא בזה. גישתו היא כי "יש לבית הדין סמכות ושיקול דעת האם לאכוף יחסי עובד-מעביד" (ע"ע 300178/98 דוד ביבס נ' שופרסל, תק-אר 2001(3) 59, 61).
בבג"צ פלצמן לעיל הפעיל בית המשפט הנכבד את הביקורת השיפוטית על מעשי הרשות הציבורית וכפה על הצבא לשבץ את העותרת בתפקיד הולם לכישוריה בהתאם להבטחה המינהלית שניתנה לה. בית המשפט הגיע לתוצאה זו גם כדי לענות לדרישות הגינות בסיסיות.

יתרה מזו, בעניין ביבס קבעה סגנית הנשיא א' ברק כי "התרופה הראשונה למעשה צריכה להיות אכיפה. כך קובע חוק התרופות. ואם כך בחוזה רגיל, על אחת כמה וכמה כאשר נשללת מעובד הזכות לעבוד. ניתן לשלול אכיפה אם קיימות נסיבות מיוחדות, כגון, שירות אישי ממש, כאמור בסעיף 2 (3) לחוק התרופות. בבואו להחליט האם יש מקום לאכיפת יחסי עבודה, על בית הדין להביא בחשבון מספר אלמנטים. האחד, האם חל על העניין הנדון החריג שבסעיף 2 (3) לחוק התרופות, היינו, האם אכן מדובר באכיפת עבודה אישית או שירות אישי. השני, אופיו של המפעל המעביד, האם מדובר במפעל ציבורי, דו מהותי או פרטי. השלישי, נסיבותיו הספציפיות של המקרה הנדון. 
עוד מוסיפה סגנית הנשיא א' ברק:
"בית המשפט הגבוה לצדק, בעניין צרי (בג"צ 254/73 - צרי חברה פרמצבטית וכימית בע"מ, ואח' נ. בית הדין הארצי לעבודה, ואחרים, פ"ד כ"ח (1), ע' 372; ראה גם בג"צ 380/74 סלמאן סלמאן נ. בית הדין הארצי לעבודה בירושלים וההסתדרות הכללית של העובדים בא"י, פ"ד ל(495 (1) פסק, כי סעיף 2)3) לחוק התרופות מונע אכיפת יחסי עובד-מעביד. נראה לי כי אין לראות הלכה זו כהלכה קונקלוסיבית. מקום העבודה מהווה, בצד המשפחה, מרכז חיים לעובד. מאחר והעובד עם השנים מתבגר וסיכוייו למצוא מקום עבודה חדש הולך ופוחת עם חלוף השנים, יש לעשות את המירב על מנת שעובד לא יפסיד את מקום עבודתו, את זכותו לעבוד. תכליתו של משפט העבודה להגן על מקום עבודתו של העובד. לעובד זכות מעין קניינית על מקום העבודה הצומחת מיכולתו לבצע את העבודה. הגנה על זכות זו פירושה בין השאר גם דאגה לכך שהעובדים לא יפוטרו ללא סיבה מספקת. פיטורי עובד צריך שיעשו מתוך שיקולים רלוונטיים ולא בשרירות לב.

עלינו לאזן בין אינטרסים אלו של העובד עם זכות הניהול של המעביד הצומחת מהיות המפעל קניינו. עלינו לשקול את תכליתו של החריג שבסעיף 2)3) לחוק. סעיף 2)3) לחוק תכליתו לא לאכוף על המעביד אדם שאינו מסתדר עמו אם אותו אדם אמור להיות קשור עמו באופן צמוד בקשרי עבודה. לגבי החלק הארי של העובדים לא מדובר בשירות אישי. לא כל עובד הוא במצב שהוא נותן שירות אישי למעבידו והוא עובד בצמידות אליו. שירות אישי וקשר אישי התואמים את תכליתו של החריג שבסעיף 2)3) לחוק התרופות אינו קיים במפעל גדול בו העובד הוא אך אחד מיני רבים ואינו עובד באופן צמוד למעבידו. "
 
(ראה: ע"ע (ארצי) 300178/98 דוד ביבס - שופרסל בע"מ, תק-אר  2001(3), 59 , 61     (2001))
גם הנשיא ס' אדלר מחזק את הגישה הרווחת על אכיפת יחסי עובד –מעביד ויתרה מזו, מדגיש את העדפת סעד האכיפה על תשלום פיצויים כאשר מדובר בשירות המדינה, כדלקמן:
 
"ההלכה הנוהגת והדין הרצוי –
 
3. הלכה פסוקה ומושרשת היא, כי לבית הדין מוקנה שיקול דעת לאכוף על מעסיק יחסי עובד-מעביד, תוך העדפת סעד האכיפה על תשלום פיצויים, מקום בו מדובר בפיטורין שלא כדין, בשירות המדינה. בתחילה, לא הוחלה הלכה זו על המגזר הציבורי-עסקי, דוגמת החברות הממשלתיות, הסוכנות היהודית וכיוצא באלה. אולם, לאחרונה התפתחה ההלכה והורחבה, כך שתכלול את המגזר הציבורי כולו.

אף במגזר הפרטי התפתחה ההלכה בסוגיית אכיפת יחסי עובד-מעביד ותחת פסק דין צרי [בג"ץ 254/73 צרי חברה פרמצבטית וכימית בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פד"י כ"ח(1) 372) ובג"ץ 380/74 סלמאן סלמאן נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים וההסתדרות הכללית של העובדים בא"י, פד"י ל(495 (1] הותוותה הלכה חדשה, לפיה יוענק סעד אכיפה מקום בו מעשה הפיטורים הפר זכויות חוקתיות של העובד. כך, בפסקי הדין בפרשות מפעלי תחנות והורן את לייבוביץ [דב"ע נו/3- 209 מפעלי תחנות בע"מ - ישראל יניב ואח', פד"ע ל"ג 289 ובפסק הדין בפרשת הורן את לייבוביץ (עס"ק 1008/00 הורן את לייבוביץ בע"מ - הסתדרות העובדים הכללית החדשה, פד"ע לה 145] נאכפו יחסי עבודה כשהתברר, כי העובדים פוטרו בגין הצטרפותם לארגון עובדים, פעילותם בו והשתתפותם בשביתה. לשון אחר, העובדים הוחזרו לעבודה כאשר הופרה זכותם לחופש ההתאגדות. בשני המקרים הנ "ל הגיע בית דין זה לכלל מסקנה, כי נסיבות העניין חייבו את אכיפת יחסי העבודה ולא ניתן היה להסתפק בסעד של פיצויים"

ולהדגיש, בעניין ביבס, פסק הנשיא סטיב אדלר בדעת רוב כי במקרים בהם המעביד הינו גוף ציבורי הרי שיש מקום להורות על אכיפת החוזה דווקא גישה זו אומצה גם ע"י השופטת ארד בפרשת סוהייר סרוג'י, בו פסקה כדלקמן:
"משכך הוא, ומשקבענו כי מסכת העסקתה של המערערת ופיטוריה נגועים בפגם חמור מהותי ויסודי, הגענו לכלל מסקנה כי למערערת    נגרם עוול כבד אשר לא יתוקן אלא בהשבתה לעבודה.מנגד, בשים לב לתפקידה ולמעמדה, עובר לפיטוריה, בהחזרתה של המערערת לעבודה אין כדי לפגוע במרקם יחסי העבודה בסניף אליו תוצב, כדי כך שיימנע סעד האכיפה"
(ראה: ע"ע 1403/01 סוהייר סרוג'י - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע ל"ט    686 בעמ' 710-711).
עוד נקבע ב- ע"ע 456/06 בש"א 205/07, אוניברסיטת תל-אביב נ. רבקה אלישע תק-אר 2008(1), 470 (פיסקה 30)
"אף במקרה בו בוטלו הפיטורים שלא כדין וניתן סעד של אכיפה – לא מן הנמנע כי יהיו נסיבות בהן יהא העובד זכאי לשכר ולא לפיצוי בגבה השכר שכן עובד זכאי לשכר כל עוד הוא מוכן ומזומן לעבוד. למעלה מכך, נמנע שלא כדין מן העובד לעבוד – אין לחייבו לשקוד על השגת עבודה אחרת ולהקטין בכך את נזקו"
 
כך גם בע"ע 326/03 משרד הבריאות נגד ציפקוב ואח' אומצה פסיקת הנשיא אדלר בע"ע 300178/98 ביבס נגד שופרסל ולפיה יש להעדיף את סעד האכיפה על פיצויים ובפרט במיגזר הציבורי.

לכן לעניות דעתנו, היה מקום לאמץ גישה זו גם במקרה דנן בו פרישת התובע בהסכמה נגועה בפגם חמור מהותי ויסודי כפי שנפסק בבית הדין וכי לתובע נגרם בעקבות כך עוול כבד אשר לא יתוקן אלא בהשבתו לעבודה. בשים לב לתפקידו ולמעמדו, עובר לפיטוריו, שכאמור היה פועל אחזקה, בהחזרתו לעבודה אין כדי לפגוע במרקם יחסי העבודה במשיבה כדי כך שיימנע סעד האכיפה.