בניה בלתי חוקית

"הבונה ביתו בלא צדק ועליותיו בלא משפט" ( ירמיהו כ"ב, י"ג).

בניה לא חוקית מוגדרת כבניה של בנין[1] , שימוש או עבודה ללא היתר בניה כדין ו/או בסטיה מההיתר[2], אשר נמצא בניגוד לחוק, לתקנות, לתכניות המתאר ולתכנית המפורטת החלה על המגרש.
האזרח הבונה שלא על פי הליך הרישוי ועל פי התקנים הינו בגדר עבריין בניה  בתחום המנהלי והפלילי. העבירה מוגדרת כעבירה של אחריות קפידה אשר היסוד הנפשי הטמון בהן אינו טעון הוכחה,דהיינו, הנחת היסוד היא  כי קיים יסוד נפשי מינימלי להתהוות העבירה[3]  ועל התביעה להוכיח את היסוד העובדתי בלבד.
הבניה הבלתי-חוקית בישראל היא תופעה הצוברת תאוצה בשנים האחרונות, ולמרות ניסיונות חוזרים ונשנים לבלמה ולצמצמה, ממדיה הולכים ומתרחבים. בניה  זו  גורמת לנזקים משמעותיים כגון: פגיעה בתכנון פיזי ארוך טווח ומושכל לרווחת הציבור כולו, פגיעה באיכות החיים והסביבה (בשל שימוש בקרקע לצרכים שלא יועדו לה), הכבדה על התשתיות המקומיות, יצירת מטרדי רעש, זיהום ועוד, פגיעה בלתי הפיכה בקרקעותונזק כלכלי לקופת המדינה והרשויות המקומיות.המבנה הבלתי חוקי נבנה ללא כל פיקוח שלהרשויות ואנשי מקצוע מוסמכים, אינו עובר את הליכי הביקורת ההנדסית המתחייבים מן החוק ונבנה בדר"כ על-ידי קבלנים לא-מורשים וחסרי מיומנות, אי לכך בטיחותו מוטלת בספק[4].
ניתן להבחין בשלוש קטגוריות בין העבריינים: א. יזמי הבנייה, גדולים כקטנים, פרטיים או ציבוריים. ב. האזרחים מרחיבי הדיור. ג. אזרחים אשר בונים בנייה גדולה חדשה עד כדי בניית בית לעצמם או מבנה לעסק.
בימ"ש ראה צורך להילחם בתופעה פסולה זו ובמיצוי הדין עם עברייני בנייה. בפסיקתו הדגיש ביהמ"ש העליון את הצורך בפן ההרתעתי שבענישה בגין עבירות על חוק התכנון והבנייה, זאת על מנת להפוך את התמריץ הכלכלי לביצוע העבירות הנ"ל לתמריץ שלילי.בענין דוויק [5] קבע הנשיא שמגר  כי בניה שלא כדין היא לא רק תופעה החותרת תחת התכנון הנאות של הבניה, אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר וכי היא בין התופעות הבולטות, הפוגעות בהשלטת החוק. כן התבטא השופט אלון בימ"ש העליון בעניין אבו נימר [6]: "בימ"ש זהעמד לא אחת על הצורך באכיפה יעילה של עבירות הבנייה, אשר הפכו הן לרעה חולה במחוזותינו... לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבניה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזללעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט".
בין הסיבות לעבריינות הבניה ניתן למנות[7]: רווחים כלכליים גדולים שכרוכים בה, התפיסה הרווחת בציבור לפיה מדובר בעבירות קלות וטכניות, היעדר אכיפה, מצוקות דיור אמיתיות ואי זמינותם של פתרונות תכנוניים (בעיקר במגזר הערבי) ונכונות של הרשויות להסכין עם המציאות שנוצרה. וועדת ההיגוי בראשות רו"ח גדעון בר-לב[8](להלן "ועדת בר-לב")מצאה כי הנכונות של רשויות הבניה ללכת לקראת המציאות שנוצרה, יצרה מצב בו  משיגים עברייני הבניה היתר שלא היה מושג אילו הלך היזם בדרך הישר.עם כל זאת, המליצה להכשרת המבנים הלא חוקיים הקיימים שניתן להכשירם, בהתקיים תנאים מסוימים  כגון: זכות קניין, בטיחות המבנה וכו'  ואכיפת החוק רק בכל הקשור למבנים שנמצא כי אין להכשירם.
תופעת הבניה הלא חוקית הינה בגדר מגפה גלובלית[9], התפתחות אורבאנית וגידול האוכלוסייה באזורים מסוימים בעולם החמירה את בעיית הבניה הלא חוקית. אזורים אורבאניים במדינות מתפתחות קורסים למול הגידול המהיר באוכלוסיה שאינו מצליח להדביק את קצב הכנת התכניות העירוניות והאזוריות וקצב השירות הציבורי, דבר היוצר אנרכיה. הממשלות נכשלות בהכנת תשתיות חיוניות  של ביוב,  מים,  ניקוז מי גשם, תחבורה, חשמל, שירותי בריאות וכד' לאנשים הבונים באופן לא חוקי.

הפיקוח ותהליך גילוי הרשויות
האחריות לפיקוח ולאכיפה מתחלקת בין כמה גורמים: מינהל מקרקעי ישראל-אגף הפיקוח, משרד הפנים- היחידה הארצית לפיקוח על הבנייה, הרשויות המקומיות, משרד הבינוי והשיכון,המשרד לביטחון הפנים ובתי-המשפט.
הפיקוח על בניית בניינים  מתבצע בעת רישוי הבניה, לפני התחלת עבודות הבניה, במהלך העבודה ובגמר הבניה. אם תוצאות הפיקוח בכל אחד מהשלבים האמורים מצביעות על ביצוע עבירות או הכנה לביצוען, על גורמי הפיקוח לעשות להפסקתן  או למניעתן ו/או להעמיד לדין את העבריינים.
 החוק מטיל בסעיף 27  שבו, חובה כללית על הוועדה המקומית ועל כל רשות מקומית לקיים פיקוח על ביצוע הבנייה.נוסף לכך, הוטלה על יו"ר וועדה מקומית חובה לדווח לוועדה המחוזית, אחת לחודש, על בנייה שלא כדין שנעשתה במרחב התכנון המקומי, במקומות שלפי התכניות החלות עליהם אסורה הבנייה. על יו"ר הוועדה המחוזית להעביר דיווחים אלה לשר הפנים. על הדיווחים לכלול פרטים על מועד הגילוי והשלב שבו נמצאת הבנייה, ועל הטיפול המנהלי והמשפטי בבנייה ובאחראים לה (על פי תקנות התכנון והבניה (דיווח על בנייה שלא כדין), התשמ"ח-1987).הפיקוח מתבצע בשתי דרכים[10]: 1. בדיקת  תיעוד- בדיקה שכל תיעוד שהחוק קובע כי חלה עליו חובת מסירה לוועדה אכן התקבל,  בדיקת המסמכים ואפשרויות לליקויים המצריכים התערבות. 2. פיקוח פיסי באמצעות פקחים המסיירים באתרי הבניה.
בניה לא חוקית מתגלית באחד משלושה מקרים:1. בעקבות פיקוח פיסיע"י פקחי מחלקת ההנדסה. 2. בעקבות מידע ו/או תלונה, המגיעים לאגף ההנדסה או למחלקת המיסים והגביה בעירייה או פנייה לועדה ולמהנדס הרשות  שבתחום שיפוטה נעברה העבירה[11].3. בעת הגשת בקשה לעיריית לשם קבלת אישור על תשלום מסים, לצורך העברת בעלות בלשכתרישום המקרקעין, הנעשית בדרך כלל בעת החלפת הבעלות על הנכס, במקרים בהם  הבקשה מתייחסת לבתים צמודי קרקע, דופלקסים, דירות גג ודירות גן, נבדק הנכס ע"י פקחי מחלקת ההנדסה.
היה ובעת הבדיקה נמצאה בניה ללא היתר כדין, נדרש בעל הנכס להגיש בקשה להוצאת היתר בדיעבד, כמתחייב מהוראות החוק[12]. הבקשה, בצירוף דו"ח המפקח מובאת לדיון בועדה.
 הוראות שונות בדין מטילות על בעלי תפקיד שונים בפרויקט הבנייה חובות דיווח לוועדה המקומית כגון: הודעה מראש על התחלת הבנייה (סעיף 16.01 לתוספת השנייה), חובות הדיווח שהוטלו על האחראי לביקורת (סעיף 16.02(ח) ו-(ט) לתוספת השנייה), על האחראי לביצוע השלד (סעיף 16.07 לתוספת השנייה), על המפקח העליון (תקנה 6(4) לתקנות התכנון והבניה (פיקוח עליון על הבניה), התשנ"ב-1992 ועוד.
המחוקק ניסה,עם השנים, למצוא דרכים ליעל את הפיקוח  על הבניה הבלתי חוקית בשורה של תיקונים לחקיקה כגון תקנות התכנון והבניה (דיווח על בניה שלא כדין)[13]. בשנת 2006 אישרה הממשלה חלקית[14]  את יישום  דו"ח וועדת זיילר והטילה על מנהל התכנון במשרד הפנים שורה של משימות, בין היתר להקים  מכוני בקרה חוץ ממשלתיים  אשר תינתן  להם סמכות לבצע בקרה הנדסית/טכנית על תהליכי רישויהבניה ובקרה  בתקופת  ביצוע הבניה  בפועל. מכוני הבקרה יבדקואת התאמת התכנון והביצוע לחוק. מכוני הבקרה יחליפואת הרשויות הקיימות ויהיו אחראיות על בדיקות הנדסיות ובטיחותיות  בתחומים השונים,לרבות הגנה אזרחית,  כבאות והצלה, יציבות ועמידות  בפני רעידות אדמה, נגישות לאנשים בעלי מוגבלויות, התחברות לתשתיות ועוד.

דרכים לאכיפה ולענישה
 קיימים מספר גורמי אכיפה בתחום הבנייה: הוועדות המקומיות והמחוזיות, היחידה הארצית לפיקוח על הבנייה במשרד הפנים, אגף הפיקוח במינהל מקרקעי ישראל ומשרד הביטחון בתחומי יהודה ושומרון ומנהלת תאום ופיקוח אכיפה [מתפ"א] אשר במשטרת ישראל שלה סמכות מקבילה [15]. הוועדות אוכפות  באמצעות התביעה הכללית המיוצגת ע"י היועצים המשפטיים של הרשויות המקומיות, הפועלים, בדר"כ, כבא כוחו של היועמ"ש[16]התובע מחוייב להעביר למנהל היחידה הארצית ואלמשטרת ישראל את עצם הגשת כתבי אישום בגין עבירות בנייה.
פרק  י' בחוק עוסק בעבירות ובחלופות שונות לעונשין והוראות מפורטות שעניינן אכיפה פלילית.סעיף 204 לחוק הינו סעיף העונשין העיקרי (בזיקה לסעיף 145 לחוק). בסעיף מפורטים ארבעה מצבים בהם נעשית עבירה ולכל אחת ענישה נפרדת: ביצוע בלא היתר של עבודה או שימוש במקרקעין[17], ביצוע או שימוש בסטייה מהיתר או תוכנית, שימוש חורג ובניה על קרקע חקלאית. סעיף 208  לחוק מפרט את הגורמים האחראים על העבודה והשימוש הטעונים היתר שהם: הקבלן, האדריכל, המהנדס, בעל המקרקעין או בעל ההיתר ועוד.
מספר דרכים קבע המחוקק לאכיפה ולענישה: א. באמצעות הליך המנהלי מחוץ לכותלי ביהמ"ש  שהינו בסמכות הרשות ע"י הטלת  צו הפסקה הפסקת עבודה בסעיפים 224, 225א', 226, 227, 228, 229, 230, 35, 236, 237 לחוק  או צו הריסה לאלתר בסעיפים 231, 233, 234, 235, 238א, 241 לחוק. כן ניתנו בידי הרשות סמכויות מרחיקות לכת כגון זכות מעצר לפי סעיף 254 לחוק ללא צו מבימ"ש.החוק  הינו  בעיקרו חוק שלילי במובן שעל פיו לא חלה חובה על הוועדה לפעול, אלא רק ניתנת לה סמכות לפעול, המחוקק נתן בכך שקול דעת לרשות אם לפעול אם לאו. 
 ב. באמצעות הליך מנהלי המתקיים בבתי המשפט ע"י צו הפסקה שיפוטי[18] שהוראותיו מפורטים בסעיפים  239, 240, 241 לחוק, צו הריסה שיפוטי שהוראותיו מפורטים בסעיפים  242, 243, 244,  245   לחוק וכן צו זמני למניעת פעולות הכנה לבניה או לשימוש ללא היתר בסעיפים 246, 247, 248, 249 לחוק. דרכי הערעור על הצווים מפורטים בסעיפים 250, 251 .סעיף 205 לחוק מונה אמצעים נוספים העומדים לרשות ביהמ"ש בשעת מתן גזר הדין וביניהם: השבת המצב לקדמותו, הכשרת בניה בדיעבד, איסור המשך הנאה מפירות העוול . ג. באמצעות  ההליך הפלילי שהוראותיו מפורטות בסעיפים 204, 205, 206, 207א, 207ב, 208, 209, 209א, 210, 212,213, 219, 219, 221 לחוק.לפי סעיף 11 לחוק סדר הדין הפלילי[19]המאשימה היא המדינה אשר תיוצג ע"י תובע מטעמה. המסלול  הינו מקביל למסלול המנהלי, דהיינו, נקיטה בהליך מנהלי אינה פוטרת מאחריות פלילית[20].  ד. מסלול אחר הינו הליך לפי סעיף 212 לחוק -  מתן צו הריסה בלא הרשעה, בהתמלא התנאים המפורטים בסעיף[21].
אמצעי מנע  נוסף מפני בנייה בלתי חוקית נקבע בסעיף 157א לחוק, כי חל איסור על "חברות התשתית" לחבר מבנה לחשמל, מים ולתשתית טלפון אם לא נתקבל אישור על-כך מאת הרשות המאשרת, שהיא יו"ר הוועדה המקומית (או יו"ר ועדת המשנה) יחד עם מהנדס הוועדה. האישור ניתן בטופס 4 שבתקנות הבנייה. שלב פיקוח נוסף על הבנייה שנקבע בדין הוא שלב קבלת תעודת גמר, הניתנת לבעל ההיתר על-ידי מהנדס הוועדה המקומית, והמעידה כי העבודה נושא ההיתר הושלמה בהתאם לו (תקנות 1 ו-21 לתקנות הבנייה). בקשה לתעודת גמר יש להגיש לכל המאוחר שנה לאחר קבלת אישור טופס 4.
כאשר מתבצעת בנייה בלתי חוקית,מוסמכת, כאמור,  הוועדה על לפי סעיף 238א לחוק להוציא צו הריסה מנהלי ללא צורך בהסתמכות על צו בימ"ש[22]. לצו זה שני מסלולים: צו ההריסה הניתן אם לא היה ציות לצו ההפסקה המינהלי[23]^.  וצו ההריסה המכוון כלפי מבנה בלתי חוקי שבנייתו טרם הושלמה וטרם אוכלס המבנה, או שהבנייה הסתיימה והאכלוס נעשה זמן קצר קודם למתן הצו כמפורט בחוק[24].צו מינהלי זה עומד בתוקפו משך זמן קצר וקצוב כמפורט בחוק[25].סמכות זו ניתנהכדי למנוע בניה בלתי חוקית המתבצעת בפועל,לאפשר קיצור  הליכים תוך הימנעות ההסתמכות על הרשות המבצעת ובכך נמנע מצב של מבנה המהווה מפגע אסטטי, תברואתי, תשתיתי, בטיחותי וכו' כשאין דרך לאשרו.  בפועל,  הוועדה  אינה מפעילה סמכותה להוצאת צוי הריסה, כאשר מוקם מבנה ללא היתר המנוגד לחוק אך ישנו הסיכוי הקלוש כי יהיה ניתן לאשרו בהליך  רגיל של הגשת בקשה להיתר בדיעבד או בהליך של הגשת שינוי לתכנית מתאר או תכנית מפורטת ולאחריה הגשת בקשה להיתר בדיעבד,כי אז לא תופעל הסנקציה של הריסת המבנה.במקרים אלה, מסתפקת הרשות בצו הפסקת עבודה שהשלכותיו קשות אך אינו בלתי הפיך כצו הריסה. לעיתים, הפיקוח שמפעילה הוועדה  לא יעיל דיו ועבירות הבנייה התגלו רק בשלב בנייה מתקדם, לעתים רק לאחר שהוגשו תלונות בגינן.
בדו"ח ועדת בר-לב[26]נקבע, כיקייםחסר כוח-אדם בכל רשויות הבנייה העוסקות במתן היתרי בנייה, בפיקוח על התכנון והבנייה ובאכיפה. כ"כ נקבע כי המשטרה מגיבה באדישות על עבירות בתחום הבנייה, הרשויות אינן מקיימות את הוראות החוק, אינן בודקות היבטים שונים של דרישות החוק ומעל לכול – יש שהן עצמן מפירות את דיני התכנון והבנייה ובונות מבנים ללא היתר.למיגור תופעה זו לא די בהטלת קנסות ובהוצאת צווי הריסה, שכן המציאות מלמדת שהצווים בדרך כלל אינם מבוצעים והרשויות אינן עושות כמעט דבר אפקטיבי להביא לביצועם, ומשכך אין בהם כדי להרתיע עבריינים פוטנציאליים. רק הטלת עונשי מאסר לריצוי בפועל יכולה להביא לשינוי מציאות עגומה זו. רוב האנשים יירתעו מלבנות ללא היתר, אם יידעו שהם עלולים להישלח אל מאחורי סורג ובריח. כן קבע הדו"ח כיהתופעה החריפה עם השנים והאשם מצוי בין היתר בוועדות התכנון, שאינן ששות לבקש הטלת עונשי מאסר בפועל. אפילו במקרים בהם תלוי ועומד נגד נאשם מאסר על-תנאי בר הפעלה, מבקשת המאשימה בדרך כלל להאריך את התנאי ולא להפעילו.הוועדה המליצה  לייעל את הטיפול בעבריינות בתחומי התכנון והבנייה ולצמצם את משך הזמן לאכיפה, להחמיר את הענישה, לשפר את ההרתעה ולקיים צווים מינהליים ושיפוטיים, ולשם כך היא ממליצה להשלים את ביצוע התיקונים בחוק התכנון והבנייה בכל הקשור לשכלול כלי האכיפה, לרבות קביעת עונשי מינימום, סנקציות חובה כלכליות ועוד.
המגמה  מאז ומתמיד היתה של החמרה באכיפה והענישה ושיעור ניכר מתיקוני החוק אין עניינו אלא בשיפור דרכי האכיפה[27]. תיקון 43 לחוק[28] היה השינוי העיקרי בסעיפי החוק המתייחסים לענישה בסעיפים 204,217, 237, 240 . לדוגמא: סעיף 204 המקורי הטיל עונש של קנס או מאסר 6 חודשים בעבירת בניה או שימוש בניין ללא היתר, לאחר התיקון העונש שונה לקנס או מאסר שנתיים וקנס או מאסר נוסף על עבירה מתמשכת.
בשנת 2008 בהחלטת ממשלה [29]  נקבע כי יש להגביר את האכיפה, זאת  ע"י מספר פעולות: 1. להנחות  את רשות המסים לבחון את שינוי מדיניותה הנוהגת. על פיה מוכרותלצרכי מס (מס  שבח, מס הכנסה ומע"מ) הוצאות בניה, הוצאות שכירותוהוצאות פחת, על אף שמדוברבמבנים אשר נבנו ו/או  נעשה  בהם  שימוש בלא היתר ו/או בסטייהמהיתר לפי  החוק, והכל  בקשר עםהנחיותיה בעניין אי הכרה בהוצאות בלתי חוקיות. 2. להטיל על השר לביטחון הפנים ועל המפקח הכללי של משטרת ישראל לפעול להגברת הסיוע מצד המשטרה לאכיפת החוק ע"י העמדת שוטרי יחידת מתפ"א (מנהלת תיאום פעולות אכיפה), ע"י פעילות לאיתורהתחלות בניה לרבות חקירות, פתיחתתיקים, הדבקת צווים ומסירתצוים וסיוע  במבצעים להריסת מבנים.
בשנת 2008  אישרה הכנסת בקריאה ראשונה את הצעת החוק  של ועדת שרים לענייני חקיקה[30],  הקוראת להחמרת הענישה על עבירות הבנייה במטרה לחזק את מערכת אכיפת החוק.  לפי תיקון זה, בין היתר, מוצע להחמירבעונשי המאסר לעברייני הבנייה למאסר שלש שנים במקום  מאסר שנתיים ובסעיף 204(2) יוחמר העונש משנה לשנתיים. כן מוצע להחמיר את הענישה הקבועה בסעיף 210 לחוק ולשנות ממאסר שנה למאסר של שנתיים. גם לסעיף 212 לחוק  בדבר צו הריסה ללא הרשעה הוצע תיקון המרחיב את  תחולת הסעיף כך שתהיה האפשרות לתת את הצו אם ישנה הצדקה מטעם ציבורי חשוב ולא רק אם אין ענין לציבור. כן הוצע להתאים את כפל המס לסעיף 63(א), 63(ב) לחוק העונשין[31]  המאפשר חיוב פי ארבעה מטובת ההנאה, להכפיף את כל הסעיפים בדבר צווים מנהליים לעבירות המנויות בסעיף 204 לחוק כולל שימוש במקרקעין.כ"כ  הרחבת אמצעי האכיפה ע"י שינוי סעיף 257 לגבי סמכות כניסה למקרקעין  של פקיד עירייה כך שיותאמו סמכויות המפקחים להיכנס למקרקעין לסמכויות שוטר  על פי חוק סדר דין פלילי (סמכויות אכיפה ומעצרים),[32] ועל פי פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש).[33]כחלק מהתיקון אמור מבקש צו עיכוב הריסת המבנה להפקיד ערבויות כספיותבכך יחויב בשל ההוצאות שייגרמו בביצוע הצו, במידה ויבוצע.שינוי נוסף עוסק באי ביצוע צווי הריסה ע"י ועדות מקומיות, במצב שכזה בסמכות המדינה לנקוט בהליכים לאכיפת החוק בתחום מרחב התכנון של אותה ועדה מקומית, כך שאם נמצא כי הועדה  איננה ממלאת אחר תפקידיה בתחום אכיפת החוק  תפעל הועדה המחוזית במקומה, בכך  מאפשר החוק לגורמי אכיפה ארציים להתערב במקרים בהם הוועדה  נמנעת מטעמים פוליטיים מלהשליט את הסדר בתחומה. בימים אלה שוקדת הממשלה על רפורמה[34] בתחום חוק התכנון והבניה ובין היתר גם להסדרת האכיפה והענישה על בניה בלתי חוקית.