א. כללי-
ההכרעה בתיקי הגירה הינה מההכרעות הקשות של בתי המשפט לענייני משפחה, שכן עומדת בפני בתיהמ"ש דילמה לא פשוטה- מחד גיסא, זכותו של ההורה המשמורן לממש את הורתו והמשך החזקתו של הילדים במשמורתו, כמו גם מימוש רצונו להקים תא משפחתי חדש ו/או רצונו כישות עצמאית לעזוב את ישראל ולעקור מעבר לים, ומאידך גיסא, זכותו של ההורה השני בגידול ילדיו, קיום סדרי הראיה, המגע עם ילדיו, וכן מימוש זכויותיו וחובותיו כאב.
קבלת תביעת הגירה הינה גזירת דינו של הקטין לגדול, להתפתח ולחוות חוויות יום יומיות מבלי שההורה השני יהיה שותף לכך ומבלי שיחווה את גדילתו במחיצתו.
חרף התקדמותה של הטכנולוגיה המאפשרת אמצעי קשר, תקשורת, וקלות היחסית במעבר ממקום למקום,עדיין לא ניתן להקל בכאבו של ההורה אשר נאלץ לאור נסיבות החיים שלא לצפות בהתפתחות ילדו, וכאבו נותר חד וכהה.
ברע"א 4575/00
פלונית נ. אלמוני פד"י נה(2) בעמ' 321 (להלן: "
פרשת פלונית") גרסה כבוד השופטת ד' דורנר כי "
שקילת טובתם של ילדים שהוריהם נפרדו אינה אלא תפיסת הרע במיעוטו מכיוון שטובת הילדים מחייבת כי יגדלו במחיצת אביהם ואמם במסגרת תא משפחתי יציב ואוהב, ואילו בפרדה של הורים כרוכה מידה של ניתוק בין אחד ההורים לילדיו. לפיכך במציאות הנוצרת לאחר פרדת ההורים על בית-המשפט לקבוע הסדר משמורת המגשים במידה המרבית האפשרית את אינטרס הילדים ליהנות ממסגרת יציבה במשמורתו של ההורה שנמצא מתאים יותר ועם זאת לשמור קשר בין הילדים לבין ההורה האחר. לשם כך על בית-המשפט לערוך בחינה מדוקדקת של מכלול ההיבטים של כל אחת מהאפשרויות הקיימות, לרבות השפעתה על ההורים, ככל שהדבר עשוי להשפיע על יחסם אל הילדים. ראו פ' שיפמן דיני המשפחה בישראל (כרך ב) [6], בעמ' 220".
ב. המתווה הנורמטיבי
חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות -
חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב -1962 (להלן: "
חוק הכשרות") הינו החוק המנחה בעניין שבהגירה והוא מסדיר את מעמדם של ההורים ותפקידיהם, זכויות וחובות כלפי הקטין, לרבות קביעת מקום מגוריו.
סעיף 15 לחוק הכשרות קובע כי-
"אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו... וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו".
עולה כי קביעת מקום מגורי הקטין נתונה לשני ההורים אף אם דרכם נפרדה, בהתאם לסעיף 24 לחוק הכשרות. בהעדר הסכמה, יכריע בית-המשפט המוסמך בהתאם לסמכותו על פי סעיף 25 לחוק הכשרות.
העיקרון המנחה את בתיהמ"ש הינו "טובת הילד"-
מאז פסק-דינו המנחה של כבוד השופט פורת בתיק מ.א. 2069/92
פלונית נ. פלוני, דינים מחוזי כז(1) 420 (להלן: "
פרשת גולדמן") התפתחה הפסיקה בעניין ההגירה, ופסק הדין המנחה הינו של בית-המשפט העליון ב
פרשת פלונית.
בפרשת פלונית נקבע כי עקרון "טובת הילד" הוא התכלית והוא העיקר.
כבוד השופטת דורנר קבעה ב
פרשת פלונית כי שאלת ההכרח בהגירה אינה רלוונטית להכרעה בסוגיית המשמורת על-פי עקרון טובת הילדים-
"אמנם להחלטת ההורה להגר השפעה ניכרת על חיי הילדים, אך על בית-המשפט להכריע מהי האפשרות הטובה ביותר בעבור הילדים במצב שנוצר בלי להסיט את מבטו מטובת הילדים להתנהגות נאותה בעיניו של ההורה. זאת, אלא אם ניכר מהתנהגות ההורה כי הוא אינו שוקל את טובת הילד ומרוכז הוא בטובתו שלו בלבד, ובמקרה זה ממילא אין זה מטובתו של הילד להיות עם הורה זה.
ביהמ"ש העליון קבע מסמרות כי
טובת הילד הוא העיקרון המנחה בתביעת הגירה-
"בקשת הגירה של הורה עם ילדיו תיבחן לאור עקרון טובת הילדים בלבד. בעניין זה יתחשב בית-המשפט בדעת הילדים; באיכות הקשר בין הילדים לכל אחד משני ההורים; ביכולת האובייקטיבית והסובייקטיבית לשמירת קשר בין הילדים להורה שהמשמורת לא בידיו, אם תאושר הגירת הילדים, ונכונות ההורה שבידיו המשמורת לסייע בקיומו של קשר זה ובמסוגלות הילדים להיקלט בסביבה שאליה מתבקשת ההגירה. אמות-מידה אלה יישקלו לאור נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה. כך, לדוגמה, ככל שהילדים פיתחו זיקה חזקה יותר לסביבתם, תקטן הנטייה לנתקם ממנה. אם ההורה שבידיו המשמורת נישא בשנית, יש לבחון את מערכת היחסים בין בן-הזוג החדש לילדים ואת נכונותו של בן-הזוג החדש לקלוט את הילדים לתא המשפחתי החדש. כמובן, אף בדיון בבקשה להגירת הילדים, שהם עדיין בגיל רך, יש להוסיף לשיקולים אלה את חזקת הגיל הרך, שעליה עמדתי לעיל".
שיקולי הפסיקה במתן החלטה בתביעת הגירה-
ב
פרשת פלונית נקבעו מספר קריטריונים חשובים בהם יתחשב ביהמ"ש במתן החלטתו בתביעת ההגירה -
"בקשת הגירה של הורה עם ילדיו תיבחן לאור עקרון טובת הילדים בלבד. בעניין זה יתחשב בית-המשפט בדעת הילדים; באיכות הקשר בין הילדים לכל אחד משני ההורים; ביכולת האובייקטיבית והסובייקטיבית לשמירת קשר בין הילדים להורה שהמשמורת לא בידיו, אם תאושר הגירת הילדים, ונכונות ההורה שבידיו המשמורת לסייע בקיומו של קשר זה ובמסוגלות הילדים להיקלט בסביבה שאליה מתבקשת ההגירה. אמות-מידה אלה יישקלו לאור נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה. כך, לדוגמה, ככל שהילדים פיתחו זיקה חזקה יותר לסביבתם, תקטן הנטייה לנתקם ממנה. אם ההורה שבידיו המשמורת נישא בשנית, יש לבחון את מערכת היחסים בין בן-הזוג החדש לילדים ואת נכונותו של בן-הזוג החדש לקלוט את הילדים לתא המשפחתי החדש. כמובן, אף בדיון בבקשה להגירת הילדים, שהם עדיין בגיל רך, יש להוסיף לשיקולים אלה את חזקת הגיל הרך, שעליה עמדתי לעיל".
נקבע כי על ביהמ"ש לבחון את
מכלול השיקולים והאינטרסים לקבל החלטה בעניין משמורת לטובת הקטין, כאשר בחינה זו צריכה להתבסס על תשתית עובדתית נאותה.
חשיבות רבה יש ל
חוות-דעת של מומחים הן בשל יכולתם לבחון את השאלות המתעוררות בכל מקרה בעין מקצועית והן בשל היותם גורם ניטרלי לעומת ההורים, ולעניין זה יפים לעניין דבריו של השופט כבוד מ' חשין ב
בג"ץ 5227/97 דויד נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים [2], בעמ' 462:
"טובתו של ילד אינה מושג תיאורטי. לעניינה נדרש בית-המשפט לקביעת ממצאים-שבעובדה. ממצאים אלה בית-משפט לא יוכל לקובעם – על דרך הכלל – אלא אם יובאו לפניו ראיות וראיות לענייננו פירושן הינו – בעיקרם של דברים – חוות-דעת של מומחים".
ב
פרשת פלונית קבע ביהמ"ש כי-
"בהיעדר ראיות בעלות משקל לסתירת האמור בחוות-דעת המומחים ייטה בית-המשפט לאמץ את ממצאי חוות-הדעת ומסקנותיהן".
כפועל יוצא מהאמור לעיל, יבחן המומחה
שלוש חלופות – האם טובת הקטין שיהגר עם ההורה המשמורן או שמא טובתו כי יישאר במשמורת ההורה השני, או הישארות עם ההורה המשמורן בעוד הוא לא יוכל לחיות היכן שביקש לחיות.
הכותבות עו"ד קרן רז ועו"ד הדס ויינפלד רוסו, שותפות במשרד רז-רוסו משרד עורכי דין, הנן בעלות ניסיון רב בתחום דיני המשפחה, תחום רחב הטומן בחובו נושאים רבים כגון: גירושין, מזונות, משמורת ילדים והסדרי ראייה, אפוטרופסות, פירוק שיתוף, הסכמי ממון, ירושות וצוואות, הגירה/ חטיפת ילדים לחו"ל, ידועים בציבור, זוגות חד מיניים, ועוד נושאים רבים נוספים מתחום המעמד האישי.
המידע הנ"ל אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לו ואינו מהווה המלצה לנקיטת הליכים או להימנעות מהם. כל המסתמך על המידע בכל דרך שהיא עושה זאת על אחריותו בלבד ומסיר מעורכי הדין באתר כל אחריות.